肯德基訴訟案的警示

　　- 本刊記者 鐘孟光 張豫

　　在勞務派遣落地中國幾年后，由于國內的勞務派遣三方對HR外包的認識誤區，以及由此發生的勞務派遣在中國的變味，肯德基訴訟案，只能是國內勞務派遣的糾紛樣本。

　　“我怎么一直在肯德基工作，反倒成了一個連地址我都不知道的北京時代橋勞動事務咨詢服務有限公司的員工呢？當時簽合同的時候沒有人向我們說明這些啊？”徐延格至今仍然感到疑惑。

　　盡管中華全國總工會高調抨擊肯德基在勞動用工上存在“雙重標準”，盡管全國各地的報刊都在“聲討”肯德基的同時“聲援”農民工狀告肯德基……然而，這些都沒能改變一個冷冰冰的法律事實：6月12日8時30分，北京市東城區人民法院宣布徐延格敗訴！

　　肯德基勞務派遣之爭

　　2005年10月11日，徐延格被肯德基以“違反揀貨操作規程”為由辭退。徐延格要求公司為他支付工作11年的經濟補償金，并要求公司補繳他的勞動保險，肯德基公司不予理睬。

　　“你不是肯德基的員工，肯德基為什么要賠償你？”肯德基給出的解釋更讓徐延格感到糊涂。1994年，徐延格到北京肯德基有限公司打工，做倉儲、搬運貨物等體力工作。一直到被辭退前，徐延格的工作地點都沒有離開過肯德基冷藏庫。

　　2004年6月，公司人事部的墻上貼出這樣一則通知，北京時代橋勞動事務咨詢服務有限公司將為員工代發工資，并將為員工上保險，需要員工與該公司簽訂勞動合同，不簽合同的員工公司將予以辭退。

　　遭到賠償拒絕的徐延格向北京市勞動局投訴。勞動局的答復是，只有肯德基公司與他之間存在確定的勞動關系，才能履行補發工資的責任。而肯德基公司并不承認與徐延格存在事實勞動關系，并稱徐延格是“告錯了對象”。肯德基公司認為，徐延格只是以“時代橋公司”員工的身份，受該公司派遣到肯德基公司工作的勞務員工，而肯德基公司向“時代橋公司”支付了一定的費用，三方實際形成了勞務派遣關系。隨著徐延格被辭退，這種勞務派遣關系結束。

　　至今為止，人們都把關注點投向勞動法，認為肯德基鉆了中國法律的空子。如果從專業HR外包的角度來審視這一次的糾紛，就會發現，缺乏專業化操作的勞務派遣，為這起糾紛埋下了火種。

　　外包商責任意識模糊

　　人才租賃引入中國以來，一直以四種方式存在，一是完全租賃，即人才的選、派、管都由專業外包服務提供商承擔，企業只管使用；二是減員或轉移外包，即公司因戰略轉變或削減成本的需要，將原來的自有人才轉包給租賃公司，由人才租賃公司負責管理；三是項目租賃；四是試用期租賃。

　　“KFC的方式屬于減員或轉移外包。”深圳某大型人才租賃公司總經理解釋說，“在人才租賃中，這是一種風險最大的方式。對KFC來說，把本屬于自身的責任轉嫁給了人才租賃公司，最明顯的員工的工齡在變更雇主時，時代橋是要承接員工工齡的。”

　　這位要求匿名的總經理解釋說，在減員或轉移外包中，企業與租賃公司之間通過簽定協議，形成了經濟合作關系，把這些責任都扔給了租賃公司。而租賃公司與這些被轉移的員工簽定的是勞動合同，確定的是勞動關系，必須按法律規定，履行工資、保險、管理等義務。“顯然，時代橋并沒有履行這些義務，或者說時代橋根本就不了解，自己在接手這項轉移外包時，同時承接了哪些責任和義務。”

　　正是時代橋對這種責任與義務的模糊界定，為這一勞務派遣糾紛埋下了第一條雷管。

　　外包商自我定位偏差

　　2002年政策放開后，一些民營機構才開始涉足人才租賃行業。這一先天的環境使國內的HR外包服務提供商更多地將自己定位為中介機構。而這一定位的錯誤，在時代橋上更是表現得淋漓盡致。

　　華夏基石教育文化發展(集團)公司常務副總裁吳雯芳在接受本刊記者專訪時說，“租賃公司首先是外派雇員的直接雇主，而不是間接雇主。既然是直接雇主，就必須承擔起對外派雇員的責任，向使用外派雇員的企業爭取利益、為雇員爭取盡可能多的權利與利益。”

　　吳雯芳解釋說，人才租賃不是代發工資那么簡單。“徐延格的工資戶頭在時代橋，說明他就是時代橋的正式員工，時代橋公司就必須為他的工作環境、薪酬待遇、培訓和購買保險等承擔責任。”

　　而租賃公司對自我定位的界定，直接影響了對自己承擔的責任與義務的界定。

　　模糊化的管理風險與責任

　　吳雯芳認為，國內普遍將勞務派遣視為是一種人事行為，而沒有意識到勞務派遣首先是一種法律行為。“時代橋與肯德基簽定的經濟合同本身是一個法律文件，應該對徐延格的歸屬權以法律文件為準繩明確界定。”吳雯芳解釋說，租賃公司承擔哪些義務取決于合同內容，由合同內容界定雙方的責任，這需要雙方的博奕。但一份標準的外包合同中，至少應包括服務費、保險、監督與管理、加班節日及假日薪酬、安全工作環境、保證無傷害、轉讓等條款。這份合同界定了租賃公司與使用商之間的責任與義務。

　　“時代橋顯然沒有注意與肯德基之間的責任界定，對租賃公司來說，收錢就意味著責任，保險按什么給付、標準是什么、對勞動法律負責的一方是誰……這些責任作為間接雇主的肯德基是不會為員工承擔的。因為，在員工轉移之后，時代橋成為了員工的雇主，肯德基只是使用方。”吳雯芳說。

　　管理使用公司的缺位

　　在將員工派遣到企業供其使用后，并不意味著員工派遣已經結束，相反，只是員工派遣的開始。人才租賃公司必須適當管理好使用方，特別是轉移外包，風險最大。

　　吳雯芳說，在轉移外包的過程中，租賃公司應明確企業是否完成了下述事項：一是通過正式會議，以正式的書面文件通知被轉移員工；二是向員工詳細解釋，被轉移后，他們的工齡是如何轉移的，勞動關系歸屬、所享有的權利與義務等。

　　“事實上，肯德基并沒有盡告知的義務。”吳雯芳說。“肯德基可能沒有違法，但在道德倫理上是應該遭受譴責的。因為，不排除KFC是在身份轉移中有意不告知員工，剝奪了當事人的知情權，也借用外包轉移，既達成了降低成本與風險的目的，也以一種非常巧妙的形式將員工的工齡轉移出去了，把這些風險與責任都一古腦拋給了時代橋。”

　　此外，在員工派遣到肯德基后，時代橋并沒有對員工的工作環境、保證無傷害、員工辭退的條件與規定等對肯德基進行管理。深圳某大型物流公司人力資源經理陶志敬說，“時代橋應該向肯德基提出要求，必須為外派員工提供一個安全的工作環境，如果沒有履行這一權利，員工因工作得了職業病或其他傷害，租賃公司只能自己承擔責任。這是一個啞巴虧。”

　　管理外包關系的缺位

　　肯德基從評估外包商到管理外包商，存在的種種漏洞，也是釀成這一糾紛的重要因素。

　　吳雯芳認為，在外包的時候，公司會遇到很多問題與挑戰，必須與人才租賃公司共同努力解決。而人力資源經理的一個主要職能是進行服務商關系管理。確保這種關系成功的最佳措施是，建立定量化的績效衡量標準，定期檢查工作效益。

　　與外包商確定期望績效標準

　　在陶志敬看來，肯德基并沒有對時代橋提供的外派員工提出績效標準及服務水準，甚至也沒有與時代橋就租賃合作建立一個良好的溝通機制，否則，也就不會直接辭退徐延格了。“根據外包協議中的慣例，肯德基無權辭退使用的外派員工，只能是‘退回’給時代橋公司。”有著多年管理租賃公司經驗的陶志敬這樣解釋。

　　也就是說，在確定外包商后，公司應與外包商確定希望達成的績效標準及服務水準，詳細說明需要提供什么服務、由誰提供、在何處提供以及誰作為提供者代表；還要確定公司將如何監控和評價服務質量。這些首先應寫入合作協議中，然后由人力資源部專人負責監控執行。

　　建立定期報告制度

　　不管從哪個方面來說，肯德基直接辭退徐延格的做法都值得商榷。既然不是肯德基的員工，有何權利辭退外派員工？在辭退過程中，外包商的代表在哪？

　　企業在與外包商確定合作關系后，應與外包服務提供商建立一個定期報告制度。溝通使用過程中的一些情況，包括員工的績效標準及服務水準、租賃公司對外派員工的管理狀況等。通過定期報告，了解外派員工的績效、培訓等情況，以便確定采取哪些措施管理外派員工。

　　監控外包商是否遵守規章及協議要求

　　陶志敬認為，由于人力資源管理中有不少職能是受法律嚴格規范管制的活動，人力資源部必須監控外包商遵守規章及協議的情況，以保證外包商的作為不會違反國家的法律法規。

　　也就是說，公司應注意監督租賃公司，檢查租賃公司與外派員工的勞動合同并交給公司備案；是否按協議數額發放工資，不允許租賃公司克扣員工工資；通過查發票、名單等方式確定租賃公司對員工交納保險的情況……提出這些要求是正當的，也是保護公司權益的一種手段。否則一旦出現糾紛，如外包公司倒閉或卷款潛逃等，員工維權時就會連累公司，使企業形象嚴重受損。

　　評估人才租憑公司的6個重點

　　調查該公司的財務實力及背景。了解該公司已經經營了多長時間，調查該公司負責人的背景。要求看經過審計的財務報表，由公司的會計師審閱這些財務報表。要求出具銀行及信用證明，詢問該公司將如何證實已經交付工資總額稅和保險費。

　　核查證明人。要求提供該人才租賃公司的客戶名單。向這些客戶了解實質性問題。了解工資是否及時發放，在該公司工作的職員是不是專業人員、是否容易共事，如果在工作中發生傷害會怎樣處理。

　　評估專業水平。選用一家人才租賃公司時，是在選擇一個合作伙伴。要調查該公司掌握了多少有關就業的法律知識，以及給其雇員提供了哪些培訓。了解他們如何處理類似《勞動法》一類的法令。

　　警惕過分的承諾。人才租賃公司一般不能節省發放給外派員工的薪酬，因此，如果一家公司的服務費大大低于其他競爭對手，就要提高警惕，如果該公司在雇用工作方面做得很到位，可能是安全的。但還要根據自己公司的承諾處理好有關人員雇用、紀律處罰及解雇等方面敏感的人事問題。特別要定期檢查該公司給外派雇員購買的保險情況。

　　確認理解協議。在簽署之前，要仔細審閱租賃協議，并且讓律師和

　　詢問租賃公司是否會根據公司的需要定制方案。

　　管理員工派遣的7個難題

　　建立關系。外包的最重要要素是關系。確保成功的手段就是從一開始就創建一種積極的合作關系，而不斷的互動溝通是鞏固合作關系的黏合劑。應當盡一切努力去創建一種合適的標準及雙方對話的環境。

　　確定角色與職責。確定各方的職責應當是什么，誰將做什么以及什么時候做。最好制定派遣計劃的執行時間表，指定職責和完成日期。然后，通過定期安排過溝通會議，確定各方的角色，并確保各項工作在既定的截止時間得到遵守。

　　配置資源。雙方必須制定時間表，以便按期完成外包任務。在這一過程中將投入大量的時間和金錢，雙方都必須保證以最有效的方式使用自己的時間和金錢。

　　實施變革并確定時間表。明確告訴公司內部：外包項目將如何進行，這對他們會持續什么影響。必須讓被轉移雇員知道這種新的合作將如何進行，如何與租賃公司配合，自己必須做些什么��

　　解決沖突和問題。沖突和問題的出現是不可避免的。要做好準備，事前盡可能多地確定問題并讓指定人員迅速做出反應。如果預料會有很多問題，則需要指定專人負責提供服務。整個過程的關鍵是溝通，大量的溝通，包括書面的、口頭和交互式的溝通。

　　全程關注和支持外包合作關系。需要確定合作方式、方法及在合作過程中負責履行職責的人，具體而言，要確定做什么，什么時候做，由誰去做，監督執行正式合同條款的執行那些監督這些問題的落實。

　　監控租賃公司的工作績效。一種常見的誤解認為，靠外包服務就可以完全不為所外包的職能付出時間和精力了。事實卻是，企業仍然必須在合同履行的自始至終投入時間和精力進行關系管理。在合作之初確定工作績效指標，并據此建立對外包職能的監控標準。