編者按： 

　　作為本屆論壇最后一站最后一位演講嘉賓，和此前的韓智力律師一樣，彭志律師也很體貼大家的疲憊，還有一點不同，就是彭志律師很細心地發現了大家的一個興奮點來源：那就是提問環節不斷有人獲得小禮品。

　　論壇結束之后兩天，本刊還來不及整理那些演講的文字，接著就此前需要了解的一些問題，對這位律師進行了專訪。此時，已經不必去回憶那些曲曲折折的小插曲，只是有一點必須銘記，那就是這位律師的直率謙和、專業熱情、敬業以及誠懇！

　　法律無法“不食人間煙火”

　　為什么說法律亦并非“不食人間煙火”呢？道理很早以前，我們的國家制度鼻祖馬克思已經對這做了一個解釋：經濟基礎決定上層建筑(法律是上層建筑的核心部分)，上層建筑反作用于經濟基礎。我們不妨從2007－2008年有關政府對于勞動方面的立法和企業用工成本來看看他們之間的作用與反作用。

　　談及過冬的辦法之一就是節約成本，怎樣讓自己過得比較溫暖。從一個法律工作者的角度出發，我將成本分為兩部分。一個是如何從合法的角度節省開支，在法律允許的前提下，盡量少支付成本；一個是如何避免和降低因對法律的不了解、不執行而支付的額外的成本(比如：經濟補償金、不必要的加班費等)。

　　從很多企業主的調查顯示，他們往往絕大多數均認為《勞動合同法》出臺，企業直接增加的勞動成本是20-30%，有的甚至更多。2007年6月底出臺的這部法律確實是掀開了勞動立法增加成本的序幕。而接下來的2007年12月14日《職工帶薪年假條例》出臺，年休假制度變成補償最高的一種法定假期。但是，我個人認為真正增加企業成本的，是2007年12月29號出臺的《勞動爭議調解仲裁法》，為什么這么說？它有幾個概念極大地增加了成本：

　　第一是追訴期，對于勞動報酬的追訴期從原來的60天，變成勞動合同終止后一年。我們接手過一個離譜的案例，是一個員工提出追索二十幾年的加班費的仲裁請求，總共金額達到人民幣125萬。

　　第二是將勞動爭議的舉證責任壓給了企業，規定如果勞動者沒有辦法掌握、理論上由企業掌握的證據，企業負有舉證權。換句話說，勞動者經常可以以企業自己不掌握證據為由，要求企業提供所有證據，甚至某種情況下，企業要提供證據證明自己沒有做過的事情，而一旦企業無法提供有關證據，企業就承擔敗訴的結果。

　　第三是部分仲裁成為終極裁決。也就是說有一些案子勞動仲裁就成為終極裁決，企業沒有權利提起訴訟或者上訴。但是勞動者不服仲裁裁決的，依然有權向法院提起訴訟。而這種訴訟權利的不平等極大地違反了法律的基本平等原則，極大地剝奪了企業的權利。。

　　上述法律的出臺，更多地是從程序上賦予了勞動者很多的權力，再加上媒體對于勞動者權利的大肆宣傳，直接增加了企業很多直接成本和訴訟成本。尤其是《勞動爭議調解仲裁法》，我建議大家有時間把這個拿出來看一看，會發現里面有很多東西值得思考和注意。這一部法律出臺是靜悄悄的，大家的注意力不夠。

　　2008年的5月1號，仲裁法開始執行。媒體報道，5月4號珠三角各地的勞動仲裁委員會門口排了長隊，因為從這一天開始勞動仲裁將不再收費。根據不完全的數據統計顯示，2008年1月到2008年7月，深圳生產性和加工性的企業勞動糾紛案件增幅非常大，幾乎都達到同期的2倍以上。甚至有傳聞，廣州市仲裁委員會的仲裁排期，一直排到2009年9月。與此同時，在珠三角地帶，出現了很大數量的“黑律師”，煽動勞動者提起勞動仲裁和勞動訴訟；廣州番禺還出現了以打官司索賠為目的的“臥底”勞動者。這一法律(我們亦可稱為“上層建筑”)的執行極大影響了經濟基礎。

　　2008年開始，尤其是2008年5月份以后，我們不難發現大量媒體報道珠三角地區大批企業倒閉，東莞眾多港資企業撤資。企業(我們亦可稱之為“經濟基礎”)開始不斷以破產、停產、裁員等現狀反應著上層建筑的反作用；同時，也不斷要求立法開始更多考慮經濟基礎的現實情況和需求。立法開始發生潛移默化的變化，在此之前，立法的目標非常清晰，就是保護勞動者利益。而2008年的6月28日，廣東省高級人民法院和廣東省勞動仲裁委聯合出臺了有關勞動爭議調解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導意見，是明顯地風向的轉向。個人認為，這個指導意見是非常及時遏制或減少珠三角勞動糾紛的一個指導意見：

　　第一是加班基數的約定發生變化。2008年以來，勞動糾紛案件中最多糾紛是加班費。按照《勞動合同法》的規定，加班費以工資收入來計算基數，指導意見確認了約定制的合法性，很大一部分減少了勞動者提出額外加班費的訴訟請求。

　　第二是明確界定追訴時間。舉證期限如果由企業舉證，約束在兩年之內。充分考慮了歷史的實際情況，免除了企業一些無法舉證的責任。

　　第三是切割了仲裁時效的規定。指導意見明確規定2008年1月1號之前因欠社會保險、欠發勞動報酬而主張的經濟補償金不予支持。

　　第四是將規章制度的有效性進行擴大化解釋。我們一直說規章制度就是企業內部管理和規范員工行為的一部法律，現在，司法解釋明確規定，包括我們的《勞動合同法》和指導意見也規定，規章制度可以作為勞動仲裁以及法院判決案件的依據。原有的《勞動合同法》規定規章制度生效必須有幾個前提，其中一個是要經過員工討論，征求他們的意見，最后征求、獲取工會的同意，工會不同意這個規章制度就不合法。但新出臺的解釋明確，規定如果只要規章制度沒有和法律沖突，且公示給員工，員工亦沒有提出異議，同樣可以作為裁判的依據，這也是對歷史的一個承認和對暫時沒有工會的企業的一個救濟方式。

　　2008年9月12日，深圳市中級人民法院向龍崗區人民法院做了一個復函，再一次明確深圳地區加班工資基數約定制。之前不斷增長的加班費訴訟案件數量，在這個指導意見出來之后很快大幅下降。2008年9月18日出臺的《企業職工帶薪年休假實施辦法》，對于裁員中的年休補償做了減免規定。

　　提高勞資糾紛贏率、降低成本

　　雖然基于經濟基礎的要求立法和司法實踐開始采取一些糾正性的措施。但是無論國家政策的發展還是企業自身發展的需要，規范的管理必將成為勞資關系的主要發展要求和方向。因此，建立合法、高效的規章制度是提高勞資糾紛贏率的前提之一。同時，法律是講求事實的地方，而法律上的事實是指有證據證明才叫事實，沒證據證明的就不叫事實。

　　一旦發生糾紛案件，“裁判官”一定會核實以下問題：第一是雙方爭議的事實，也就是你處分這個員工有沒有合同約定或規章制度約定。第二是規章制度有沒有通過合法的程序來制定，沒有的話不能作為法院或仲裁依據，包括規章制度有沒有告訴過員工，有沒有征求員工意見等。第三是處罰這個員工或對員工提出的一些要求，是否明確送達或告知對方，第四是企業是否能按照法律的規定提供相關證據。上述問題是衡量或者預測是否能勝訴的很好的標尺。

　　當然，法律并不是解決問題的最好辦法，更好是在問題出現之前，規范自身，減少問題。我們曾經有一個企業，在發放員工的工資單上，將加班費寫成補貼，導致這個企業08年需要向眾多員工額外支付總額超過六十幾萬的加班費。如果有規范化的管理，正確書寫有關工資單，就不會出現這樣的問題。

　　另一方面，調整和設計薪酬架構，也是除績效之外合法降低成本的途徑。如何合法地設計員工的工資架構，能有效地降低社會保險、加班費等等開支。因為每個企業不同，這里不多說，但大家可以按照這個思路去考慮一下公司員工工資架構的設計。

　　還有裁員的規定，現有的法律規定比以前賦予了企業更多的權力。在勞動合同法規定的情況下，企業的經營狀況發生重大變化(有可能你賺了很多錢，需要轉型或者崗位的調整等其他的合法的原因)，可能成為裁員的一個法定理由，從而降低用工的成本。但是裁員程序必須合法，否則不但達不到裁員的目的，反而可能增加這方面的成本。

　　另外，從規章制度的角度，還可以特別提醒的是競業禁止、商業秘密等約定，企業應該注意增加一個所謂的放棄條款。就是員工離職的時候，企業有要求他履行競業禁止協議的權利，也有權放棄要求員工履行同時不給予這方面的補償。

　　諸如此類，企業都可以通過制度的建立和設計，避免不必要的勞資糾紛，減少法律的成本產生。

　　由于時間問題，我并無法詳細解釋更多的制度上的建立和設計。我更希望能提供一個思路給大家，畢竟，大家的智慧才是無窮無盡的。

　　最后，我們想說的是：過冬，在大家充分理解經濟基礎和上層建筑的關系后，我們不難理解：如果我們選擇非法的手段，只能是越來越冷。過冬只有合法采暖，建立和設計規范的管理才是降低法律成本、降低商業成本的基礎和方法。

　　彭志律師：中人網《勞動與法》頻道資深法律專家，現為廣東卓信律師事務所執行合伙人、廣東卓信律師事務所東莞分所主任，并兼任多項社會職務。執業超過10年，具有豐富的執業經驗。其先后擔任多家世界500強在內的跨國集團和大型生產型企業的法律顧問，在企業勞動法務和公司經濟法務等方面尤為出色。

    新浪聲明：此消息系轉載自新浪合作媒體，新浪網登載此文出于傳遞更多信息之目的，并不意味著贊同其觀點或證實其描述。文章內容僅供參考，不構成投資建議。投資者據此操作，風險自擔。