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- 蔡偉
去年7月8日，享受科龍高額津貼的3名獨董“認為自己的工作受到限制，不能滿意地履行獨立董事職能”，集體提出辭職。這3名獨董都有著海外的教育或工作經歷和豐富的實踐經驗，他們尚且不能如自己意愿履行自己的職務，這不能不讓我們反思：我們真的需要獨立董事制度嗎?或者獨立董事怎樣才能盡責、發揮應有作用？
獨立董事是市場的需要嗎？
獨立董事制度最早見于1997年12月中國證監會發布的《上市公司章程指引》�！墩鲁讨敢返�112條規定：“公司根據需要，可以設獨立董事”。到了1998年，我國的H股公司率先按香港聯交所的要求設立了獨立董事，這一制度開始正式在我國生效。1999年3月29日，國家經貿委與證監會聯合發布《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》，要求境外上市公司逐步建立健全外部董事和獨立董事制度。
到了2000年11月3日，上海證券交易所在發布的《上市公司治理指引》中明確提出，上市公司“應至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應占董事總人數的20%”。國內上市公司也被要求建立獨立董事制度。2001年1月19日，證監會又發出通知，要求基金管理公司(包括正在籌建中的公司)必須完善治理結構，實行獨立董事制度，其人數不少于公司全部董事的1/3，并多于第一大股東提名的董事人數。
2001年8月，證監會頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規定，在2002年6月30日前，上市公司的董事會成員中應當至少包括兩名獨立董事；在2003年6月30日前，董事會成員中應當至少包括1/3的獨立董事。
從這一系列的規定中，我們似乎看不到市場需要的痕跡，似乎都是證監會的“一廂情愿”。這是獨董制度不為市場所領情、不能發揮它應有作用的原因嗎?我們不禁追問。
從根本上講，股東的利益還是要靠股東自己去維護，法律法規的強制性規定僅僅是為了彌補股東自治的不足而存在的。在公司的監管機制以及獨立董事的選任上，英美法等國都體現了這一點。在英美國家，一般說來，任命公司獨立董事的權利往往授予公司的股東大會。根據英國1948年《公司法》A表(TableA)第75條的規定，第一屆獨立董事的姓名應當由公司組織大綱的簽名者或他們中的大多數成員來議決。此時，獨立董事的提名權無可爭議地由發起人行使，然后由公司創立大會討論通過。除發起人、股東外，董事會(往往由其提名委員會行使)、監事會甚至公司債權人依公司章程之規定，亦可享有對獨立董事提名的權利。但無論由誰提名，都是由股東大會通過表決選舉產生獨立董事。同時“法律對董事會人員的資格和組成并無具體規定，對獨立董事的規定往往是由自律性的證券交易所和職業團體及代表股東利益的投資基金提出的�！�
而在我國，根據《指導意見》的規定，我國上市公司的獨立董事可以由董事會及持有上市公司已發行股份1%以上的股東提名，這樣，在實踐中就難免造成了由公司的高層管理人員(如董事長)及大股東操縱獨立董事的選聘，從而不可避免地產生“人情董事”，這對其獨立性大打折扣，有違設立獨立董事所要達到的防止“內部人控制”、保護中小股東利益的初衷。
證監會強制性要求建立獨立董事制度的這一態度，實質上與中國傳統上對公司的監管態度和手段是一脈相承的。改革開放以后，從原先中央指令導向型的計劃經濟體制轉向利潤、市場導向型的市場經濟體制過程中，諸多職能部門不愿意放棄對這些企業的控制，于是通過法律、法規等進行監管便成為題中之義。
這些法律法規中的不少條款，如每股擁有一個表決權、董事會決定公司內部管理機構的設置、聘任或解聘經理的規定，能夠放之四海而皆準，可以被所有公司不加修正地選用。其原因在于這些規定真正從市場的需要出發，既符合人的行為邏輯，又具有經濟合理性，因此，它們成為公司制度的組成部分是公司能動選擇而不是被動接受的結果。但是其中的不少條款卻也成為了阻礙人們創富動力的絆腳石，如注冊資本等制度。
現在，獨立董事的一系列辭職事實再次提醒了我們：制度必須賦予行動者更大的自由裁量權，把權利留給公司內部的自利行動者，而不是規制者，惟有如此才能真正實現監督之機制，“創富”之目的。如同現任教于香港大學法學院的專家郁光華博士所指出的：由強制性的法律去規定董事會獨立董事的人數是不可取的，即便有，這樣的規定最好也不是由證券市場的監管機構作出。監管機構不但不可能掌握公司特定的信息，而且監管機構也不承擔公司治理改革失敗的成本。
引入的獨立董事制度
如何適合中國？
獨立董事制度發源于美國，是英美法系國家公司治理結構中的重要組成部分。亞當·斯密曾預言，所有者與經營者分離所造成的“代理成本”問題是現代公司制與生俱來的弊病，因此也可以說，獨立董事制度是英美國家為緩解“代理成本”問題而設計的。美國證券立法、投資公司法都對此作了相應的規定，客觀的講，取得的成效還是有目共睹的。據經濟合作組織“1999年世界主要企業統計指標的國際比較”資料顯示，獨立董事在董事會成員中的比例：美國為62%，英國為34%，法國為29%�？梢娫S多國家還是將獨立董事制度作為完善公司治理結構的重要舉措。
但是現在西方學界對獨立董事制度還存在諸多疑問，認為它目前尚不是一個十分成熟高效的制度，諸多方面都需要反思和完善。
證監會面對上市公司的種種困境和丑聞，似乎有心而無力，于是，直接從西方引入獨立董事制度，以為這樣就“與國際接軌”了，公司監管的目標就實現了，結果可能與期望相去甚遠。因為，獨立董事制度與中國的現實距離頗遠，本土化困難重重。
因為股權結構、融資方式、歷史文化等諸多不同，現在世界上不同國家的公司治理機制和監控機制不盡相同。如郁光華博士研究認為，在美國，資本供給主要來自證券市場，公司在競爭條件下的成長主要決定于規模經濟、股票投資分散化、降低交易成本和管理者的專門知識。事實上，美國的產品市場、股票市場和收購市場在解決管理階層和股東之間的利益沖突問題方面，發揮了非常重要的作用。而德國、日本的資本市場是以銀行為中心，銀行是公司的債權人，它們成熟的銀行體系為公司治理制的有效運轉發揮了作用。
但不論是德國、日本等實行二元制的公司治理結構，還是英美國家一元制的董事會制度，通過不斷實踐，都選擇了內外結合的公司治理結構和監控體系。
在我國實行的是二元制公司法人治理結構模式，監事會已經是公司事務的監督機關，這不同于英美的一元制模式。我國的公司若在監事會之外另行引入由獨立董事主導董事會的獨立董事機制，則勢必造成監督機關的重復設置。這不僅會徒增監控成本，浪費有限的資源，而且還會造成兩個監督機關之間的權力爭奪或者“相互扯皮”，造成監督目標落空。
法律經濟學創始人科斯曾指出，在交易成本為正的情況下，不同的權利界定和分配會帶來不同效率的資源配置。因此任何一種制度的設計都應致力于合理界定權利邊界，只有權利界定清晰，責任才能明確，從而達到降低運作成本、減少外部效應的結果。而現在獨立董事與監事會監督權利界限不清導致監督績效低下正在實踐科斯的諍言。由于我國公司二元治理結構與獨立董事制度不兼容，獨立董事與其他董事、獨立董事與監事會之間的權利就難以界定清楚。如果將同一監督職能同時授予兩個機構，只會造成公司機構關系紊亂。而二者之間權責界定不清，則會出于“搭便車”心理等原因互相扯皮、推諉，進一步削弱監事會已有的監督功能，將僅存的一點監督效率喪失殆盡。
同時，激勵制度、責任制度的缺失等等更加重了獨立董事職能的發揮，如果獨立董事付出努力而沒有回報，或者可以單取酬金而不對行為負責的話，那么對于普通的獨立董事而言，將無法避免可能的偷懶行為和道德風險。如是等等，無不是中國獨立董事制度要深思的問題。
要尊重市場而不盲從制度
在公司的治理和監管中，我們不能盲從某一種治理機制，迷信某一種具體制度、組織形式、管理方法的引進就能成為根治上市公司問題的靈丹妙藥，世界上沒有放之四海而皆準的治理模式和監督模式，因此“任何國家都應該提供盡量多的選擇使得不同的公司治理制度在競爭和適應的環境中發展”。在股權結構等問題尚遠遠沒有解決的情況下，我們現在需要的是綜合的關注和完善資本市場、產品市場、收購市場、經理市場以及監事會職能的充分發揮和他們的報酬激勵同責任機制等諸多下屬的制度。
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