文/馬更新 郭淑慧

　　關(guān)于董事離任義務(wù)，筆者認(rèn)為法律的修改方向應(yīng)該是：在《公司法》中明確規(guī)定董事在其離任后均應(yīng)承擔(dān)一定義務(wù)，并對(duì)這些義務(wù)進(jìn)行具體化、類型化。同時(shí)鼓勵(lì)公司以契約的方法在公司章程中列舉董事的離任義務(wù)，賦予公司、董事自主約定的權(quán)利

　　陳曉終于收到了法院出具的起訴書(shū)副本——這緣于國(guó)美電器向北京市第二中級(jí)人民法院遞交起訴狀，起訴這位公司原主席違反合同約定，私下向媒體透露不利于國(guó)美的消息。事件背后反映的是“董事離任義務(wù)”問(wèn)題。公司董事離任義務(wù)是相對(duì)于董事在任義務(wù)而言的概念，是董事離職后所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。董事離任后，有可能利用先前在公司掌握的商業(yè)秘密、商業(yè)機(jī)會(huì)同公司進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，或進(jìn)行其它侵犯公司利益的行為。對(duì)董事離任后的行為進(jìn)行相關(guān)的規(guī)制，是適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的急切需要。然而，如何滿足這種需要目前卻是一個(gè)世界頑疾，各國(guó)法律對(duì)此問(wèn)題都沒(méi)有、也無(wú)法做出非常完備的規(guī)定。

　　現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)屢屢出現(xiàn)

　　2011年3月，陳曉辭去國(guó)美電器董事局主席職務(wù)。5月10日，一家財(cái)經(jīng)媒體發(fā)表“國(guó)美事件再露面 陳曉大爆國(guó)美財(cái)務(wù)漏洞”的文章。國(guó)美電器隨后以合同違約對(duì)陳曉提起訴訟。

　　陳某2000年出任大洋公司董事，與公司訂立保證書(shū)承諾離職后兩年內(nèi)競(jìng)業(yè)禁止。陳某離開(kāi)大洋不到8個(gè)月即加入索貝公司擔(dān)任高管。法院依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》判決被告陳某、索貝賠償大洋50萬(wàn)元。

　　1991年11月努德萊斯巴公司與董事李紹昌簽訂保密協(xié)議，“李紹昌在離職兩年內(nèi)不得在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)類似產(chǎn)品或競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品的單位工作”。1991年12月，李紹昌任天津發(fā)士德食品公司副總經(jīng)理。1992年4月，發(fā)士德推出包裝外觀造型及內(nèi)容質(zhì)量與努德萊斯巴相近似的飲品。努德萊斯巴遂向法院起訴李紹昌違約。

　　可以看出，因董事離任而引發(fā)與原公司的糾紛早已不是陌生話題。但為什么關(guān)于董事義務(wù)的爭(zhēng)論總是喋喋不休呢？無(wú)論是上述案例還是法院審理的一些其他類似案件，最終能夠得出結(jié)論的往往是當(dāng)事雙方關(guān)于離任義務(wù)有約定的情況。在雙方事先對(duì)離任義務(wù)沒(méi)有協(xié)議的情況下，董事離任后究竟負(fù)有哪些義務(wù)？這些義務(wù)的法理根據(jù)在哪里？隨著人才爭(zhēng)奪戰(zhàn)的愈加激烈，關(guān)于董事離任的訴訟案件也有愈演愈烈之風(fēng)。對(duì)上述問(wèn)題的探討也就愈發(fā)顯得必要。

　　霧里看花立法迷失

　　因董事離任糾紛引發(fā)的爭(zhēng)論延續(xù)了不下十年。然而至今我國(guó)在這個(gè)領(lǐng)域的立法依然處于空白狀態(tài)。采取的很多監(jiān)管措施都只是水中撈月，收效甚微。

　　作為公司治理領(lǐng)域的根本大法，我國(guó)《公司法》僅規(guī)定了董事的在任義務(wù)， 對(duì)其離任義務(wù)卻無(wú)只言片語(yǔ)。這也是《公司法》需要借助修法或者司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充、完善的地方。沒(méi)有高屋建瓴，任何的法規(guī)、規(guī)章都是群龍無(wú)首、疑問(wèn)重重，不足以彰顯公司治理領(lǐng)域法制的力度和權(quán)威。

　　或許只有借助一些行政法規(guī)或者部門規(guī)章，我國(guó)對(duì)此問(wèn)題的規(guī)定才能略微尋覓到一絲痕跡。1994年，原國(guó)家證券委、國(guó)家體改委聯(lián)合發(fā)布《到境外上市公司章程必備條款》，該規(guī)定第118條有提及董事的離任義務(wù)。2006年證監(jiān)會(huì)修訂了《上市公司章程指引》，其中第101條對(duì)董事的離任義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。但是以上這些都是非常原則、籠統(tǒng)性的宣言性規(guī)定，對(duì)董事離任義務(wù)的類型沒(méi)有進(jìn)行劃分，實(shí)踐操作空間非常有限。由此導(dǎo)致了實(shí)踐適用性大打折扣。另外，這兩個(gè)規(guī)定分別適用于境外和境內(nèi)上市公司，對(duì)非上市股份公司和有限責(zé)任公司并不適用，但后者是在我國(guó)最為普遍存在的公司。對(duì)這兩類公司的董事離任問(wèn)題進(jìn)行法律規(guī)制最為急迫。“遠(yuǎn)水解不了近渴”在我國(guó)董事離任問(wèn)題的治理上得到了淋漓盡致的展現(xiàn)。

　　理論的刺破與困惑

　　如果說(shuō)目前理論界在關(guān)于董事離任的問(wèn)題上還有一些共鳴的話，那恐怕也只是普遍認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該得到法律的重視，在法理上是有基礎(chǔ)可以支撐的。那么，這個(gè)支撐點(diǎn)在哪里？

　　從傳統(tǒng)民法的角度，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則和表見(jiàn)代理理論來(lái)闡釋這個(gè)問(wèn)題。誠(chéng)實(shí)信用原則作為民法的基本原則，兼有道德規(guī)范和法律規(guī)范的雙重屬性，適用上有很大的彈性。董事離任后便成為普通公民，與公司同屬于民事法律關(guān)系的主體，按照《民法通則》的規(guī)定，一切民事主體從事民事活動(dòng)，均應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。這就要求董事在離任后享有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由權(quán)的同時(shí)，應(yīng)該顧及到公司利益。不能利用原公司的商業(yè)秘密、商業(yè)機(jī)會(huì)等謀取私利，或者以其它手段損害公司的利益。關(guān)于表見(jiàn)代理理論，其適用的前提是認(rèn)為董事與公司之間是一種委托代理關(guān)系。這種觀點(diǎn)在2008年武漢市東湖技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院受理的董事辭職糾紛一案中得到了確認(rèn)。董事作為公司的代理人，其離開(kāi)公司之后，由于自身原來(lái)的影響或者公司對(duì)其的信賴，與公司有過(guò)經(jīng)濟(jì)往來(lái)的主體仍然誤認(rèn)為該董事仍在職，享有代理權(quán)，該董事從而成為了公司的表見(jiàn)代理人，并可能會(huì)因此篡奪屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，或作出其他對(duì)公司不利的行為。

　　從合同法的角度，有學(xué)者認(rèn)為董事與公司之間屬于合同關(guān)系，董事離任后對(duì)公司負(fù)有后契約任務(wù)。這個(gè)觀點(diǎn)的有力支撐是《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的規(guī)定：合同終止后有關(guān)保密義務(wù)條款、不揭示和不競(jìng)爭(zhēng)義務(wù)條款，法律選擇條款和法庭選擇條款、仲裁條款以及提供或限制救濟(jì)條款等等繼續(xù)有效。這些特殊原則的確立打破了傳統(tǒng)的“無(wú)合同即無(wú)義務(wù)、無(wú)責(zé)任”的觀念，奠定了董事離任義務(wù)的合同法基礎(chǔ)。該觀點(diǎn)實(shí)際上是上述兩種傳統(tǒng)民法理論觀點(diǎn)的綜合和延伸。

　　也有學(xué)者從信托的角度對(duì)董事的離任義務(wù)進(jìn)行闡釋。認(rèn)為公司與董事之間是信托關(guān)系。董事應(yīng)當(dāng)負(fù)有信托法上的忠實(shí)、勤勉、誠(chéng)信義務(wù)。筆者認(rèn)為信托理論在董事在任期間是可以適用的，但是董事離任后，信托關(guān)系已經(jīng)結(jié)束，這個(gè)時(shí)候再使用信托原理來(lái)闡釋董事的離任義務(wù)未免牽強(qiáng)附會(huì)。

　　在我國(guó)的既往判決中，也曾確立過(guò)董事離任應(yīng)承擔(dān)勞動(dòng)合同法上的義務(wù)的觀點(diǎn)。如佛山市中級(jí)法院在2003年鄭振忠與廣東星光機(jī)電公司董事?lián)p害公司利益糾紛的判決中，即認(rèn)為董事與公司之間是勞動(dòng)合同關(guān)系，作為雇員，董事離任后應(yīng)當(dāng)遵循離任協(xié)議的約定。

　　由上可以看出，關(guān)于董事離任義務(wù)的理論基礎(chǔ)可謂百花齊放、百家爭(zhēng)鳴。這些理論觀點(diǎn)角度不同，難分孰對(duì)孰錯(cuò)。為什么會(huì)出現(xiàn)這么多的觀點(diǎn)？根源在于董事與公司之間的法律關(guān)系的界定上。上述種種理論之所以各有不同，原因也在于對(duì)法律關(guān)系的認(rèn)知的差異。公司制度發(fā)展日新月異，很多方面已經(jīng)突破了傳統(tǒng)理論，董事與公司之間的關(guān)系有很大的特殊性，并非上述誠(chéng)實(shí)信用原則、后合同義務(wù)、信托理論等等即能完全闡釋清楚。董事承擔(dān)著來(lái)自法律和合同的雙重義務(wù)，與公司之間是一種新型的、具有商事特殊性的法律關(guān)系。

　　這種特殊性，延續(xù)并印證了生物界那條顛滅不破的真理：適者生存。商事活動(dòng)具有不同于傳統(tǒng)民法的很多獨(dú)特之處，并處于隨時(shí)可能的變更和演化之中，這就對(duì)傳統(tǒng)的立法、理論提出了很多的挑戰(zhàn)。拘泥于現(xiàn)有的條條框框，只能帶來(lái)?yè)]之不去的困惑和迷茫。因此有必要適時(shí)對(duì)法律條文進(jìn)行完善和更新，使之適應(yīng)時(shí)代需求。關(guān)于董事離任義務(wù)，筆者認(rèn)為法律的修改方向應(yīng)該是：在《公司法》中明確規(guī)定董事在其離任后均應(yīng)承擔(dān)一定義務(wù)，并對(duì)這些義務(wù)進(jìn)行具體化、類型化。同時(shí)鼓勵(lì)公司以契約的方式在公司章程中列舉董事的離任義務(wù)，賦予公司、董事自主約定的權(quán)利。商事的自由、便捷需要如此，“先說(shuō)斷，后不亂”也是這個(gè)道理。

　　(第一作者系中國(guó)政法大學(xué)副教授)