文/錢衛清

　　獨董未在董事會占多數，提名實際掌握在大股東手中，在這一現狀下，獨董能充分發揮作用簡直就是個奇跡

　　正如徽商銀行當初的雄心勃勃引發諸多關注，巴曙松未能續任徽商銀行獨立董事事件也同樣引人矚目。據報道，巴曙松很有可能因為不甘淪為花瓶，代表中小股東利益對徽商銀行增資擴股方案投了反對票而未能續任。我們無奈地發現，雖然獨立董事一般都是行業專家、社會名流，但獨立董事這個舶來品整體上難脫“花瓶”嫌疑。

　　總體來說，獨立董事的權力可分為兩塊：一塊是作為董事的一般權力，即《公司法》上所載明的一人一票的權力；另一塊則是專屬于獨立董事的特殊權力，即 對重大關聯交易的特別審核權、對特定事項發表獨立意見的權力及其他衍生權力。根據有關規定， 重大關聯交易應由二分之一以上獨立董事同意后，方可提交董事會討論。其他衍生權力包括有權向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；向董事會提請召開臨時股東大會；提議召開董事會；獨立聘請外部審計機構或咨詢機構；對董事會提交股東大會討論的事項，如需要出具獨立財務顧問報告的，獨立財務顧問由獨立董事聘請；可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權等。 由此可見，獨立董事的價值便在于充當“反對派”，做中小股東的守夜人。

　　既然要充當反對派，得有相應的履職條件和制度保障，就必須在控股股東、公司管理層與獨立董事之間建立一道隔離墻，保障獨立董事在人格、經濟利益、產生程序、行權等方面獨立，不受控股股東和公司管理層的限制。我國現行法律也從任職資格、提名、任期、罷免、董事會比例、權力行使等方面予以具體規定。如董事會成員中應當至少包括三分之一的獨立董事，其中至少包括1名會計專業人士。除非連續3次未親自出席董事會會議，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職，諸如此類。

　　然而，獨立董事制度在現實中卻走了樣。

　　沉默是金型。裝聾作啞當擺設，只是投票的機器。這種獨立董事恐怕是最多的，似乎也暗合了中國人好好先生的傳統，但恐怕更多的還是拿人嘴短。這種獨立董事做得比較安穩，但也有倒霉的時候。這其中最有代表性的恐怕是鄭百文的陸家豪。當年，鄭州百文股份有限公司(集團)被認定存在虛假上市、上市后信息披露虛假等違規行為，陸家豪等董事負有直接責任，對陸家豪等董事分別罰款10萬元。這是中國首例涉及獨立董事對公司違規行為應承擔什么樣責任的案件，也算給獨立董事提了個醒，獨立董事履行職務的行為與其他董事一樣應承擔相同的法律責任。

　　明哲保身型。獨善其身交辭呈。這種獨立董事能夠發現公司存在的問題，但無能為力，只能退而求其次，在火藥庫爆炸之前，走為上計。其中有代表性的當屬新疆屯河的魏杰。當年，魏杰宣布辭去新疆屯河獨立董事職務，數月后，德隆系崩盤，德隆系被華融資產管理公司托管。

　　仗義執言型。敢于堅持原則，對有損中小股東利益的行為說不。說是仗義執言，其實這“義”也是法律義務。只是由于能夠做到的人少了，也因此變得珍貴了。但仗義執言型似乎天生就不討人喜歡，大多是任期到了也就該下車了，有的則是被罷免了。這其中有代表性的當屬俞伯偉。當年，俞伯偉因為要鬧“獨立”，要審計伊利的國債投資黑洞，卻被以直系親屬控制的公司同伊利發生了貿易往來為由解職。

　　狼狽為奸型。為了些許津貼，摧眉折腰事權貴，成了大股東和管理層的“幫兇”，更有甚者，直接從狽進化成了狼。當年的西北化工獨立董事吳昌俠通過為自己公司貸款擔保的方式卷走上市公司的資金達到一個億，直接造成西北化工ST的命運。

　　我們不禁要問，獨董問題出在哪里，是獨董這個舶來品不適合中國國情、水土不服，還是我們學得不到家、邯鄲學步了？也許兩者皆有。

　　獨立董事未在董事會占多數。獨立董事首先是董事，只有獨立董事在董事會占多數，能夠真正控制董事會，獨立董事的價值才能發揮出來。否則，制度設計再好，獨立董事的價值也會被架空。按我國目前規定，獨立董事在董事會的比例是不低于三分之一，因此上市公司基本都朝三分之一看齊。在少數服從多數的權力結構下，即使所有的獨立董事抱成一團，也無法在內部董事占多數席位的董事會產生支配性影響，對于阻止損害公司的事件發生恐怕也無濟于事。美國的獨立董事之所以有效，主要原因之一在于獨立董事多于內部董事。

　　提名實際掌握在大股東手中。我國現有的上市公司大多是一股獨大，股權高度集中，監事會如同擺設，大股東既能控制董事會、監事會的提名權，又能控制股東大會的否決權。即使實行累計投票制，有個獨立董事被中小股東僥幸選出，但獨立董事采取的也是權力集體行使，單個獨立董事無法作出任何有法律效力的行為。在這種制度下推選出來的獨立董事受制于誰呢？

　　曾經有人支招如何看一個上市公司的資質，其中一招就是看獨立董事的構成，獨立董事是用作擺設的還是真發揮作用的。如果獨立董事成為擺設，那說明要么是公司治理得太好以至于可以讓獨立董事不發揮作用，要么是公司治理得太差，讓獨立董事廢掉了武功。

　　作者為大成律師事務所高級合伙人

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