《意見》在效力層級、雙軌制、決定權、分類立法、約束機制、監督機制方面有待完善；我國完全可以在證券法、稅法等強行法中重構高管薪酬制度

　　文/萬國華

　　人保部、國資委等六部委日前聯合下發《關于進一步規范中央企業負責人薪酬管理的指導意見》(簡稱《意見》)，從基本原則、薪酬結構、職務消費以及監督管理等方面，對央企高管薪酬管理作出了較全面的規范。《意見》是首次對央企高管薪酬問題較為正式、較高層面的制度回應。《意見》的法理緣由為何，中國為何走在前面？還存在哪些不足，又如何改進？目前這些問題經濟學層面有些討論，但法治尤其公司治理法治層面的分析，仍付闕如。

　　制度變異引發濫拿高薪

　　《意見》出臺前，人們長期關注的一個問題是，就全世界而言公司高管拿天文數字的高薪，除了經濟學上的“多勞多得”原理外，公司治理法律制度上是否有依據？公司法治表明，股東們在利潤最大化之原動力驅使下，為了最大限度地調動經理層積極性，設計了兩種公司治理模式，然后由政府公權力賦予其法律強制力。然而，也正因為如此，政府公權力或股東們的意志才有被濫用之嫌。經濟學認為個人都是理性經濟人(自私的行為主體)，公司高管也不例外。

　　在“一元制”治理模式下，股東的權力不斷轉移，最終形成了所謂 “CEO”中心主義。這時公司董事長或總裁們的權力很大，可以為所欲為地制定對自己有利的天價薪酬合同條款，然后讓股東大會背書。簡言之，公司高管畸形高薪(huge salary and bonus)是制度變遷變異所致，而這種變異制度的法理基礎是私法自治。公司高管薪酬多少、如何拿，應由公司自己定奪，而公司又是董事會甚至CEO說了算！結果，政府公權力很難干涉公司高管的薪酬問題。這就是美國在限制高管高薪之立法方面進展緩慢的根本原因。

　　法理重塑勢在必行

　　如果說，在以信托責任為主的“一元制”模式下，公司高管濫權還情有可原的話，那么在委托－代理“二元制”公司治理模式中，公司高管還能濫權就不可原諒了。原因很簡單，在“二元制”設計中高管只是代理人，他們的權限十分有限。換言之，只要公權力或股東們嚴把授權關，公司高管薪酬設計完全可以控制在合理的水平。然而薪酬機制是強制性還是任意性規定好呢？

　　筆者認為，在主權原則下，我國完全可以在證券法、稅法等強行法中重構高管薪酬制度，《意見》的出臺只是中國式“限薪令”制度構建的開始。同時，公司治理法律制度也需跟進，尤其要回歸“股東中心主義”。不同國家的“股東中心主義”之法理依歸差別很大。我國國企的股東是全體國民，股東權帶有很強的公權利性質；美國等西方國家的股東是私人本位，股東權是完全的私權利，這種區別是由兩者的國情所決定。所以，筆者認為國企高管薪酬制度構建之法理應以強行法治為主。

　　國企高管薪酬取決于國情

　　從制度原理上講，公司高管或其依存的董事會與公司及股東們要么是委托－代理關系，要么是信托關系。但無論哪種法律關系推理，公司高管都可以拿高薪，其邏輯是：公司或股東們為了使利潤最大化，必須最大限度地調動經理層積極性，而其中最有效的激勵辦法就是給高管們合理的高薪，包括股權激勵。正因為如此，公司高管拿合理合法高薪乃無可厚非或“約定俗成”的事。

　　問題是，中國公司高管能否或應否拿高薪是值得商榷的。中國的國情與西方有很大不同，如是國有企業或國有控股的企業，高管們至少不應濫拿高薪。在構建《意見》等法規時，首先必須劃分公務員型高管與非公務員型高管(職業經理人)。對前者，由于他們是組織安排、調動的行政人才，其基本薪酬應與同級別公務員掛鉤，比如中石油老總要拿超過國家總理10倍的薪酬，于法于理有據嗎？

　　《意見》細節仍需完善

　　如果說，英美等國家在治理高管濫拿高薪上還有制度障礙的話，那么《意見》的出臺有其天然制度優勢：其一，我們維護國家及社會整體利益的公法與保障個體利益的私法有著本質的天然聯系。其二，我們的企業尤其上市公司大多由國有企業轉制而來，限制高管濫拿高薪就是社會性或公共性的最好體現，其正當性和程序公正性不容懷疑。但是不可否認，由于缺乏先例與經驗，《意見》無論法理還是制度細節方面均有需完善的地方。

　　效力層級待提高。按我國的立法理論和法律體系理解，《意見》頂多只是個規范性文件，其強制性與司法性仍然存在問題。因此，筆者建議我國可率先嘗試在證券法或稅法等較高立法層面，對國企高管薪酬的最高限額和獲取薪酬包括股權激勵的程序進行原則性的規定，這已是刻不容緩的事。

　　“雙軌制”缺法理。《意見》之規定適用于所有行業包括金融業的央企高管，但對于市場選拔包括海外選拔的央企高管則例外。換言之，監管機構對央企高管的薪酬考核體系實行的是內、外有別的“雙軌制”，動機是為了照顧“海歸”高管。但這有失公平之嫌，缺乏法理支持，也不符合國際慣例，應該實行內外一致的“國民待遇”原則。

　　決定權有待明確。國企高管薪酬到底由誰說了算？簡單的問題在《意見》中答案模糊。有人認為應依公司法由董事會決定，但國企董事會與一般公司董事會之權力源和公司治理是有別的，照搬并不合適。從法理邏輯看，國企的“資本家”是全體人民，國企高管薪酬之定奪當然要人民說了算。從制度設計上，應由代表全民股東的代表機構(國資委或國資委的代理人)說了算，其代議機構應屬股東會，特殊授權情況下才屬董事會。

　　分類立法需確立。《意見》管轄所有行業的央企高管，恐怕有失公允，也是無效率的。較為科學的做法是先從立法上劃分壟斷(包括半壟斷)與競爭性央企，然后依此進行分類立法。具有壟斷性或公用事業性的央企，應進行特別立法，其中包括薪酬制度及公司治理機制的特別法律規定；如果央企是競爭性質的就應市場化，可借鑒淡馬錫模式即高管薪酬由董事會決定，然后股東會來批準。

　　約束機制待重構。眾所周知，華爾街及我國高管薪酬丑聞的發生往往是約束機制的不完善所造成。長期以來，國企高管的薪酬只負盈不負虧，即賺了錢有激勵，賠了錢無懲罰尤其是無賠償性懲罰，這不符權利義務對等原則。所以，國企尤其壟斷性國企高管薪酬制度約束機制，重點應放在如何規制義務及責任履行或承擔方面，賠償機制不可偏廢。

　　監督機制應有力。首先應規范監管機構、監管依據、監管途徑和監管評價系統。目前可以暫定人保部、國資委等六部委為監管機構。其次高管薪酬確定程序的規范化與信息披露的透明化仍需加強，換言之，信息披露與程序規范不可偏廢。此外，在自律監管方面，應大膽引進股東回避表決或分類表決等公司治理法律機制。

　　綜上，《意見》的出臺應該是一個劃時代的事件：在當前國際金融危機背景下，盡管國際社會極力呼吁要立規建章對金融機構的高管們進行限薪，但迄今仍是雷聲大雨點小，美國國會通過的“限薪令”更是胎死腹中。此時，《意見》盡管并非完美，但其現世本身就意義非同凡響，有引領世界潮流的意味。

　　作者為南開大學教授、天津市商法學會會長

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