正是身兼總經理和法定代表人等多重身份，董事長陳孟禮才可能繞過董事會批準2000萬美元的合同，給公司造成巨大損失

　　文/錢衛清

　　近日發生的風帆股份董事長繞過董事會批準2000萬美元合同的違規事件為媒體所關注，但是媒體報道遺漏了一個重要信息：陳孟禮既是風帆股份董事長，也兼任著總經理，同時還是法定代表人。也正是身兼總經理和法定代表人這兩個身份，陳孟禮才可能繞過董事會批準2000萬美元的合同，給公司造成巨大損失。媒體報道的標題修改為“法定代表人繞過董事會批準2000萬美元合同”恐怕更為貼切。

　　陳孟禮何以能夠越權

　　陳孟禮能夠越權的根由在于他一身兼三職卻缺乏有效制約，尤其是陳孟禮系風帆股份的法定代表人，能夠對外代表公司。

　　陳孟禮僅作為董事長，無權代表公司簽訂任何合同，更遑論2000萬美元的合同。根據新《公司法》，董事長的法定職權是“召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況”，并沒有法定的公司對外代表權。除非公司章程另有規定，董事長除法定職權外，并不享有其他任何特權。其權力與其他董事(不包括職工董事)一樣，來源于股東的委托，在董事會僅享有一票表決權。而根據風帆股份的章程，董事長行使的職權為：(1)主持股東大會和召集、主持董事會會議；(2)督促、檢查董事會決議的執行；(3)董事會授予的其他職權。而且，風帆股份的章程還特別規定，未經章程規定或者董事會的合法授權，任何董事不得以個人名義代表公司或董事會行事。

　　陳孟禮僅作為總經理，無權超越權限對外簽訂合同。根據新《公司法》，經理由董事會聘任，其權力來源于董事會的授權。除非公司章程另有規定，經理職權包括：(1)主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；(2)組織實施公司年度經營計劃和投資方案；(3)擬訂公司內部管理機構設置方案；(4)擬訂公司的基本管理制度；(5)制定公司的具體規章；(6)提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人；(7)決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；(8)董事會授予的其他職權。經理列席董事會會議。 

　　風帆股份的章程對經理職權的規定與公司法的規定完全一致。另外，根據風帆股份的章程及《合同管理辦法》，3000萬元(人民幣)以(包含本數)上的交易須由董事會提交股東大會審議批準，200萬元以上的合同，應由公司董事會批準。陳孟禮作為公司總經理對外簽訂2000萬美元的合同顯然超越其總經理的權限。

　　但是，陳孟禮作為公司法定代表人，其在對外活動中直接代表法人，其行為由法人承擔其法律后果。其越權簽訂的合同有效，除非對方知道或應當知道其越權。

　　法人是一種組織，其本身并不具有意志力，法人的行為能力歸根結底需要通過自然人來實現。根據我國《民法通則》規定，法定代表人是依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人。其代表權具體表現在：(1)任一個法人必須有唯一的法定代表人。法定代表人是唯一能代表法人行使職權、代表法人參加民事活動主要負責人。法定代表人簽署的文件均是代表法人的法律文書。法律、法規規定必須由法定代表人行使的職責，不得委托他人代行。(2)法定代表人形式上甚至實質上掌握代表法人簽訂合同的最終決定權。在訂立合同過程中，法定代表人簽字常常是合同的生效條件。如果未經法定代表人同意或者授權，其他任何人以公司的名義簽訂合同都被認為是一種越權行為。(3)法定代表人與公司訴權。法人參加的民事訴訟中，法定代表人處于不可替代的位置，法人由其法定代表人進行訴訟，法定代表人姓名為各種法律文書的必備內容。

　　公司的法定代表人對外代表公司，他以公司名義對外實施的行為，就是公司的行為，該行為的法律后果直接由公司承擔。即使公司章程對其權限進行了規定，只對公司內成員具有約束效力，不能對抗善意第三人。我國《合同法》明確規定，法人或者其他組織的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。回到本案，風帆股份章程規定，董事長為公司法定代表人，陳孟禮自然也是公司的法定代表人。除非能夠證明相對人億鋒投資知道或應當知道陳孟禮超越其權限，否則該2000萬美元的合同有效。

　　陳孟禮的權力如何制約

　　既然如此，那法定代表人的權力就無法無天了么？其實，未必盡然。雖然法人代表權是法律賦予法定代表人的職權，公司章程不能剝奪，但是法律及公司章程可以對法定代表人資格、權力范圍及其行使進行限制，對其越權行為進行制裁，從而達到制約的目的。具體體現在以下幾方面：

　　第一，法律對法定代表人任職資格的限制。根據新公司法，具有如下情形的，不得擔任法定代表人：(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力；(2)因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年 ；(3)擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾3年；(4)擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾3年；(5)個人所負數額較大的債務到期未清償。法定代表人在任職期間出現上述情形的，公司應當解除其職務。

　　第二，法律明確規定法定代表人作為公司高管應對公司負忠實、勤勉義務，不得從事任何有違忠實義務的行為，包括但不限于(1)挪用公司資金；(2)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；(3)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保(4)違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；(5)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有(7)擅自披露公司秘密。法定代表人因上述行為所得收入歸公司所有。

　　第三，法律允許公司章程就法定代表人如何確定，法定代表人的權力范圍，對外代表權如何行使，忠實、勤勉義務如何履行等進行規定，從而對法定代表人進行限制。根據新公司法，董事長、執行董事或者經理均有資格擔任法定代表人，具體由誰擔任則由公司章程規定。公司章程可以規定，法定代表人對外代表權須經內部一定程序才能為意思表示。公司法定代表人可以是只具有公司對外代表權、完全不具備任何實權的“公司橡皮圖章”。公司還可以就法定代表人如何履行忠實、勤勉義務制定實施細則。

　　第四，法律明確規定，法定代表人執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

　　第五，法律強化了監事會(監事)對法定代表人的制衡作用。

　　第六，法律規定對于法定代表人嚴重違反法律、行政法規或者公司章程的行為，構成犯罪的，可以依法追究其刑事責任。

　　河北證監局下發的《關于風帆股份有限公司的監管批評函》明確認定：陳孟禮越權與億峰集團簽訂2000萬美元出口電解鉛合同，違反風帆股份的《合同管理規定》。風帆股份也因該筆交易在2008 年年報中計提1.44億元資產減值準備。可見，陳孟禮的越權行為已經給風帆公司造成的巨大損失。董事會、監事會是否會追究其責任，股東是否會采取什么行動？不妨拭目以待。一種可能是風帆股份董事會、監事會依法追究陳孟禮的責任；另一種可能是風帆股份董事會、監事會怠于追究陳孟禮的責任，風帆股份的小股東依法提起股東代表訴訟。

　　新《公司法》第150條、第152條明確規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

　　不能說風帆股份對于陳孟禮的權力沒有任何制約。作為上市公司，風帆股份的公司治理應當達到一定的水準。但恰恰是在這個上市公司發生了陳孟禮這種嚴重違反公司章程、超越其權限的行為，不能不引人深思。

　　公司治理正如法律一樣，不是萬能的。如何打磨出一個具有可操作性的“各得其所”的公司治理結構，正考驗著法律和所有人的智慧和耐心。

　　作者為北京大成律師事務所高級合伙人

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