隨著我國上市公司治理水平的逐步提高，關(guān)于總經(jīng)理權(quán)限的制定已經(jīng)成為較為迫切的待解議題

　　文/陳維娟  龔敏  張洪磊

　　近年來，隨著國內(nèi)資本市場的不斷發(fā)展，監(jiān)管部門對法人治理水平的要求也越來越高。其中，對上市公司董事會的權(quán)限規(guī)定已經(jīng)形成了一套完整的規(guī)范，但對總經(jīng)理的授權(quán)問題尚未做出明確的要求，上市公司中對總經(jīng)理權(quán)限做出明確規(guī)定的也不多。隨著我國上市公司經(jīng)營規(guī)模的不斷擴(kuò)大，上市公司需要對在股東大會、董事會上經(jīng)常審議的資產(chǎn)處置、對外投資、技術(shù)改造和捐贈等方面的事項(xiàng)中就總經(jīng)理權(quán)限做出明確的規(guī)定，以提高股東大會、董事會的運(yùn)作效率。

　　因此，有必要對總經(jīng)理的權(quán)限進(jìn)行深入的探討，形成一套對總經(jīng)理授權(quán)的合理標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)上市公司提高公司治理水平。本文特針對國內(nèi)外有關(guān)法律法規(guī)和國內(nèi)上市公司關(guān)于總經(jīng)理意定四項(xiàng)權(quán)限(資產(chǎn)處置、對外投資、技術(shù)改造和捐贈)的規(guī)定進(jìn)行了分析研究，希望為監(jiān)管部門和上市公司總結(jié)出一套行之有效的總經(jīng)理授權(quán)規(guī)范。

　　總經(jīng)理的權(quán)限分類

　　在實(shí)務(wù)中，總經(jīng)理權(quán)限主要可以分為兩類：

　　日常經(jīng)營中所須授予的權(quán)力：主要是日常經(jīng)營中與產(chǎn)品銷售、原材料采購和資金運(yùn)用等密切相關(guān)的權(quán)力，這些權(quán)力是總經(jīng)理“獨(dú)立的經(jīng)營管理權(quán)”的體現(xiàn)。這類權(quán)力在交易所的股票上市規(guī)則里都有較為明確的規(guī)定，本文不再詳述。

　　特別/重大事項(xiàng)所須授予的權(quán)力：主要是對外投資、資產(chǎn)處置、技術(shù)改造和捐贈等與日常生產(chǎn)經(jīng)營無直接關(guān)聯(lián)，但與股東利益和公司發(fā)展休戚相關(guān)的權(quán)力，這些權(quán)力是總經(jīng)理作為“代理人”的權(quán)力的體現(xiàn)，需要公司的股東大會特別授予總經(jīng)理。本文主要討論的就是這一部分的總經(jīng)理權(quán)限。

　　國內(nèi)外有關(guān)總經(jīng)理權(quán)限的法律法規(guī)

　　國外有關(guān)總經(jīng)理權(quán)限的法律法規(guī)研究

　　德意等大陸法系國家采用法定方式：對總經(jīng)理職權(quán)做出具體規(guī)定

　　德國《商法典》第四十九條規(guī)定，對于不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓與抵押，只有當(dāng)總經(jīng)理被專門授予這方面的權(quán)限時，才有權(quán)限處理該項(xiàng)事務(wù)。意大利《民法典》第二千二百零四條規(guī)定，如果不經(jīng)明確授權(quán)總經(jīng)理不得轉(zhuǎn)讓或抵押企業(yè)的不動產(chǎn)。由此可見，德國和意大利法律對總經(jīng)理的職權(quán)范圍也做了一定限制，都是采用的法定方式，大陸法系的國家大都采用這種方式。

　　英美等普通法系國家采用意定方式：不對總經(jīng)理權(quán)限做出具體規(guī)定

　　英美等普通法系國家的公司法大都規(guī)定：總經(jīng)理之職權(quán)，除了章程規(guī)定外，需要依據(jù)契約(合同)訂立。普通法系國家大都采用了意定方式：公司法中不對總經(jīng)理權(quán)限范圍做出規(guī)定，即總經(jīng)理權(quán)限的范圍由公司章程或合同的形式協(xié)商確定。

　　有關(guān)捐贈的一些特殊規(guī)定

　　公司捐贈行為的合法性開始于1953年美國最高法院維持新澤西州法院支持A.P。史密斯鐵路公司慈善活動的判例。這個判例正式承認(rèn)企業(yè)慈善捐贈的合法性，認(rèn)為“它增加了企業(yè)的神圣責(zé)任”。一般認(rèn)為，A.P。史密斯慈善捐贈判例是使企業(yè)捐贈合法化的里程碑。

　　目前，英美也制定了關(guān)于捐贈的對象或額度的規(guī)則：如果被捐贈機(jī)構(gòu)持有捐贈方公司有表決權(quán)的10%股份，則不應(yīng)該允許捐贈。且捐贈不應(yīng)該超過公司股本和盈余的1%，非經(jīng)股東會的普通或特別會議的決議授權(quán)，不得超過該額度上限。當(dāng)被捐贈人擁有捐贈公司10%的普通股時，公司不得為此捐贈。

　　國內(nèi)有關(guān)總經(jīng)理權(quán)限的法律法規(guī)研究

　　《公司法》的有關(guān)規(guī)定

　　我國現(xiàn)行的《公司法》采用的是英美普通法系中的意定方式。

　　2006年正式實(shí)施的新《公司法》已經(jīng)把總經(jīng)理的權(quán)限從法定變成意定了，在《公司法》中對總經(jīng)理職權(quán)的描述中加入了“公司章程對總經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的條款，也就是法律只規(guī)定總經(jīng)理職權(quán)的大致范圍，但究竟有哪些、有多大權(quán)限，并不由《公司法》做出明確規(guī)定，而由董事會和股東會決定，由公司章程決定。

　　有關(guān)捐贈的法律規(guī)定

　　中國證監(jiān)會和交易所對企業(yè)總經(jīng)理捐贈權(quán)限未做出任何強(qiáng)制性規(guī)定。

　　國內(nèi)約束企業(yè)捐贈行為的法律主要是《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》、《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》和《救災(zāi)捐贈管理辦法》(中國民政部令第35號)。其中，《捐贈法》主要規(guī)定了捐贈的法定范圍和法律程序�！镀髽I(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例主要規(guī)定了企業(yè)公益性捐贈的認(rèn)定方法及優(yōu)惠政策。

　　《企業(yè)所得稅法》第九條規(guī)定：“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除。”

　　國內(nèi)上市公司關(guān)于總經(jīng)理意定四項(xiàng)權(quán)限規(guī)定的現(xiàn)狀

　　為分析上市公司總經(jīng)理權(quán)限的現(xiàn)狀，我們搜集了上海證券交易所所有上市公司的公司章程和總經(jīng)理工作細(xì)則，發(fā)現(xiàn)其中有155家上市公司的《公司章程》或《總經(jīng)理工作細(xì)則》中對總經(jīng)理的資產(chǎn)處置、對外投資、技改項(xiàng)目和捐贈審批權(quán)限等公司特別授予的權(quán)限做出了具體規(guī)定。

　　資產(chǎn)處置、對外投資和技術(shù)改造的權(quán)限分布情況

　　這155家上市公司中，共有105家使用絕對金額授權(quán)， 50家以比例的方式規(guī)定權(quán)限的上市公司均以累計授權(quán)方式予以規(guī)定，具體權(quán)限范圍分布如下列兩表：

　　捐贈權(quán)限的分布情況

　　上海證券交易所上市公司中明確總經(jīng)理捐贈權(quán)限的較少，只有30家明確規(guī)定了總經(jīng)理在捐贈或贈與方面的資金限額，具體權(quán)限范圍分布如下表：

　　在捐贈的案例中，變化幅度最大，從10萬到幾千萬，從不到凈資產(chǎn)的0.5%到10%都有，再加上本身案例數(shù)量較少，因此不能簡單地用平均數(shù)來代表整體水平，同時需要考慮到：

　　根據(jù)前文提到的英美法律的規(guī)定，捐贈不應(yīng)該超過公司股本和盈余的1%，非經(jīng)股東會的普通或特別會議的決議授權(quán)，不得超過該額度上限，也就是董事會的捐贈權(quán)限最多達(dá)到凈資產(chǎn)(股本)的1%。

　　國內(nèi)《企業(yè)所得稅法》規(guī)定，“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除。”

　　因此，建議上市公司授權(quán)董事會審批的捐贈權(quán)限不宜超過凈資產(chǎn)的1%且不大于年度利潤總額的12%。

　　關(guān)于國內(nèi)上市公司總經(jīng)理意定四項(xiàng)權(quán)限的特點(diǎn)

　　歸納起來， 上市公司對總經(jīng)理意定四項(xiàng)權(quán)限的規(guī)定有兩個最顯著的特點(diǎn)：

　　一是已經(jīng)制定具體規(guī)定的上市公司較少，上交所總共866家上市公司中只有155家制定了明確的總經(jīng)理權(quán)限，不足20%，而制定了捐贈權(quán)限的更是只有30家，不足4%。

　　二是差異較大，少則不足10萬元，多則超過億元，并且大多數(shù)上市公司采用單筆形式和絕對金額來規(guī)定權(quán)限，很難與上市公司的經(jīng)營發(fā)展規(guī)模相匹配。

　　造成上述現(xiàn)象的原因是多方面的，據(jù)我們分析最主要的原因有兩個：

　　職業(yè)經(jīng)理人市場不健全。國內(nèi)尚未形成成熟的職業(yè)總經(jīng)理人市場，沒有大量職業(yè)總經(jīng)理人存在，致使總經(jīng)理權(quán)限缺位。

　　主管部門缺乏總經(jīng)理權(quán)限的相關(guān)指引。董事會的權(quán)限在交易所的股票上市規(guī)則中都有了明確的規(guī)定，上市公司對董事會的權(quán)限規(guī)定也就比較一致，但國內(nèi)缺乏制定總經(jīng)理權(quán)限的規(guī)范，下面我們重點(diǎn)分析一下總經(jīng)理權(quán)限如何規(guī)范的問題。

　　在已規(guī)定總經(jīng)理權(quán)限的上市公司里，大多數(shù)上市公司采用單筆方式和絕對金額來規(guī)定具體限額，但實(shí)際上采用這兩種方式未必科學(xué)。因?yàn)槭跈?quán)實(shí)際體現(xiàn)的是效率和風(fēng)險的平衡，權(quán)限總量標(biāo)志著風(fēng)險，使用單筆額度反而很難反映風(fēng)險。比如每筆限量100萬，可能一年只發(fā)生一次，就只有100萬，但也可能發(fā)生10次，則實(shí)際金額達(dá)到了1000萬，無法真正控制風(fēng)險。此外，采用百分比更能體現(xiàn)額度的合理性，一家凈資產(chǎn)10億的上市公司可能在短短幾年時間里就變成凈資產(chǎn)超過百億的公司，采用比例方式更能體現(xiàn)與公司發(fā)展的同步，不需要經(jīng)常修改總經(jīng)理權(quán)限。因此，本文認(rèn)為，從規(guī)范的角度來講，總經(jīng)理權(quán)限應(yīng)采用累計比例方式來規(guī)定，即一個會計年度內(nèi)累計不超過凈資產(chǎn)百分之幾的形式。

　　關(guān)于國內(nèi)上市公司總經(jīng)理意定四項(xiàng)權(quán)限規(guī)范的結(jié)論

　　總經(jīng)理權(quán)限的規(guī)范，不僅是法律授權(quán)的結(jié)果，而且是公司治理實(shí)踐的必然要求�？偨�(jīng)理是公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行人，作為公司對外業(yè)務(wù)的實(shí)際執(zhí)行者，總經(jīng)理如果沒有被授予相應(yīng)的權(quán)限而是每次交易均需單獨(dú)授權(quán)，則不僅會延緩交易效率，而且會因交易環(huán)節(jié)的增多而增加交易成本，從而有違公司權(quán)力配置的實(shí)質(zhì)目標(biāo)。

　　我們在此可舉例說明一下上市公司制定合理的總經(jīng)理權(quán)限的必要性。比如一家上市公司規(guī)定的總經(jīng)理權(quán)限只有10萬元，而實(shí)際上市公司發(fā)生的所有對外投資、資產(chǎn)處置、技術(shù)改造和捐贈都會超過10萬元，一年內(nèi)有十個類似的審議事項(xiàng)就全都要上董事會，而如果把總經(jīng)理權(quán)限設(shè)置在1000萬元或凈資產(chǎn)的1%，則其中至少有80%不再需要提交董事會，董事會只需要審議其中的兩個事項(xiàng)，這樣可以大大提高董事會的效率。

　　2008年“5・12”大地震后，個別企業(yè)捐贈事宜就曾引起很大爭議，其中最有名的就是萬科的案例。顯然，按照萬科股東大會和董事會的授權(quán)看，萬科捐200萬確實(shí)是“合適”的，而結(jié)果卻是王石和萬科遭遇民眾的巨大非議。如果萬科此前授予總經(jīng)理一定的捐贈權(quán)限而非固定的數(shù)額，就可以完全避免這種結(jié)果的發(fā)生。這個案例充分體現(xiàn)了總經(jīng)理合理授權(quán)的重要性。

　　從上述案例中我們可以看出，制定總經(jīng)理權(quán)限一方面可以大幅提高董事會的運(yùn)作效率，對提高上市公司的決策效率大有裨益，但另一方面隨著總經(jīng)理權(quán)限的不斷增大，由此帶來的經(jīng)營風(fēng)險也在不斷增加，這就需要每個上市公司對效率和風(fēng)險進(jìn)行平衡，具體到每個上市公司就要根據(jù)股東的風(fēng)險偏好來制定相應(yīng)的總經(jīng)理權(quán)限。

　　從實(shí)踐角度看，國內(nèi)上市公司應(yīng)盡早規(guī)范自身的總經(jīng)理權(quán)限的有關(guān)規(guī)定，同時在監(jiān)管層面，證監(jiān)會或交易所等有關(guān)監(jiān)管部門也應(yīng)盡早出臺相關(guān)的指引進(jìn)行規(guī)范，引導(dǎo)上市公司完善總經(jīng)理權(quán)限的相關(guān)規(guī)定。

　　作者單位為福田汽車董事會辦公室

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