外部董事應該要求其供職的外部實體投保D&O保險，以確保外部董事會成員能先通過該D&O保險獲得保障

　　董事和高級管理人員責任(D&O)保險已經(jīng)是中國公司的保險和風險管理計劃常見的一部分 ——尤其是那些準備在海外上市的公司，因為海外市場的責任風險顯然是較高的。然而在過去12個月以來，出現(xiàn)了以下2個趨勢，以至于在中國供職的董事們在管理其個人責任風險的方式上有所改變。

　　首先，中國增強了對于產(chǎn)品、建筑、健康和安全問題的審查監(jiān)督，使得董事考慮投保D&O保險來尋求針對來自國內(nèi)的指控和調(diào)查的保障。其次，中國公司向海外拓展業(yè)務可能導致中國的董事被邀請加入外部的董事會。因此，來自中國的董事需要了解D&O保險如何在其擔任該類外部職務時提供保障。

　　董事和高管人員的訴訟來源

　　監(jiān)管機構——董事和高管人員面對的來自境內(nèi)外監(jiān)管機構的監(jiān)管風險在日益增加。大多數(shù)的調(diào)查和詢問都與是否遵循上市規(guī)則和披露義務有關；董事和高管人員也經(jīng)常在民事訴訟程序開始之前，被監(jiān)管機構要求就公司事務提供相關證據(jù)并遞交許多文件。董事和高管人員因此可能耗費大量的法律費用應對這些調(diào)查和準備所要求提供的文件。

　　股東——董事和高管人員繼續(xù)面臨境內(nèi)外為積極保護股東利益提起的集團訴訟，而這些訴訟多為指稱董事和高管人員沒有履行充分披露的職責。一旦中國證監(jiān)會做出行政處罰，中國法院也將受理投資者因虛假陳述而提起的民事賠償訴訟。

　　證券集團訴訟

　　上市公司的董事和高管人員面臨的最大風險是根據(jù)美國證券法提起的證券集團訴訟。如果上市公司股價大幅波動是由令投資者意想不到的信息披露所引起，公司及負責的董事和高管人員就有可能被指稱誤導投資大眾而遭到起訴。

　　值得一提的是股東提起的證券集團訴訟不僅僅局限于美國。不少亞太地區(qū)國家如澳大利亞、韓國和日本都已建立起證券集團訴訟機制。

　　清算人——通常指稱董事和高管人員就公司的交易活動(包括無力清償情況下的交易)管理不當而向其提起訴訟。這類訴訟往往由法院要求董事和高管人員接受清算人的審查或提供大量相關文件開始。

　　債權人——當公司無法履行債務時，債權人往往會向公司提起訴訟。當董事和高管人員在與債權人交易時已經(jīng)意識到公司可能無法履行債務，卻沒能避免第三方損失時，就有可能需要承擔個人責任。

　　雇員——隨著全中國對雇員權利保護意識的加強，雇員也越來越積極地就不公平雇傭合同、不當解雇和雇傭方面的歧視向雇主及相關董事和高管人員爭取權利。

　　外部董事責任(ODL)保障有其局限性

　　D&O保險單的主要目的是保障母公司及其子公司的董事和高級管理人員。擴展條款為在外部董事會就職的董事和高級管理人員提供了額外的保障——但這還不夠。ODL保障從來不是被設計作為賠償?shù)牡谝坏婪谰�，而是在這些外部董事無法獲得其他可能的賠償時，提供支援。

　　因此，大部分ODL保障具備一般通稱為“雙重超額”的性質(zhì)，也就是說董事在獲得該保險保障之前，必須滿足兩個條件：董事供職的該外部實體已窮盡所有可以向董事提供賠償?shù)姆绞剑灰约霸撏獠繉嶓w自身的D&O 保險已經(jīng)耗盡。

　　事實上，ODL擴展條款只在外部實體的D&O 保險已經(jīng)耗盡，或外部實體無法對其董事提供賠償?shù)那闆r下(例如破產(chǎn))提供保障。

　　啟動ODL保障會產(chǎn)生一個重要的負面后果：主要D&O 保險單的責任限額將因此減少。因為主保單和ODL擴展條款共用一個責任限額。在ODL擴展條款項下的任何給付，都將減少主保單的整體責任限額，也將因此減少主要被保險機構的其他董事的可用責任限額。

　　外部董事應該如何保護自己？

　　外部董事承擔的責任不見得比外部董事會里其他成員所承擔的責任低。在許多中國以外的國家或地區(qū)，所有董事(不論是執(zhí)行業(yè)務的董事或獨立董事)都承擔相同的責任，并且分別各自為其自身或其他董事的行為負責。在中國，關于董事應為不當行為負個人責任的法律在持續(xù)發(fā)展中。例如，已經(jīng)有越來越多的董事因為未能確保產(chǎn)品安全及建筑規(guī)范標準而被監(jiān)管機構提起強制程序。

　　因此，外部董事應該要求其供職的外部實體投保D&O保險，以確保外部董事會成員能先通過該D&O保險獲得保障。要求外部實體提供保險單復印件以及保險單條款和索賠通知規(guī)定的說明是比較好的做法。

　　其次，董事應該確保前述保險單有足夠的責任限額。ODL擴展條款絕對不應該被用來補貼外部實體購買的D&O保險。

　　第三，專業(yè)的經(jīng)紀人或顧問經(jīng)常被聘請來協(xié)助咨詢、與保險公司協(xié)商并投保此類復雜的風險，以取得最好的保障。他們不僅協(xié)助安排保障，在發(fā)生索賠時，也能為成功達成理賠協(xié)議提供重要的指引和咨詢服務。

　　當前，大家應該審視D&O責任保險所提供的保障。比起執(zhí)行業(yè)務的董事，外部董事在業(yè)務經(jīng)營上可能介入的不深。目前的危機引發(fā)了對于公司管理、賠償、合規(guī)和經(jīng)營控制更多的審查。董事因此成為此類審查的主要目標，面臨有關因表現(xiàn)不佳或判斷失誤而導致的指控，其抗辯費用可能相當龐大，例如，市場上曾經(jīng)發(fā)生每一位董事的抗辯費用達到100萬至300萬美元的案例。

　　無論如何，D&O保險是公司為您在所供職的主要的董事會提供的個人財務保障 —— 但是如果您就職于外部的董事會，D&O保險同樣重要。為了安全起見，您最好要求相關的外部實體投保D&O保險，以確保其保險單能夠作為第一道防線提供保障。

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