傅  明

　　現有之規定，強制規定力度不夠，甚少涉及第三方權益保護措施

　　媒體報道，最近，上廣電因經營虧損嚴重被上海市國資委指定“托管”給上海儀電集團。業內對托管不甚了解，有若干似是而非的解釋。

　　何謂托管？它受何法律規制？屬于何種法律關系？就此等問題，筆者略作評析。

　　法律規制迷霧

　　中國企業的托管實踐，起源于1990年代中期的中國國有企業改革。但是，全國人大頒布的法律，未曾對“托管”下定義，也未有明確的調整規范適用。

　　2001年， 中國證監會提出：“未上市股份公司股權托管問題， 成因復雜， 涉及面廣， 清理規范工作應主由地方政府負責”。

　　目前，關于“托管”之規定，散見于各級政府或地方人大頒布的地方法規、規章或其他規范文件中。然而，針對中國現有之“托管”實踐，形式各異，法律定性不一，規范不足。

　　托管以托管協議為據，無疑應遵照《協議》約定及《合同法》之規定，然《合同法》之原則規定，或委托之類的規定，不能完全滿足托管之實踐做法。筆者認為，各級政府應針對實踐需要及托管之特征，以及國有企業之特性，制定特別法規或政策。

　　法律定性爭議

　　托管之法律定性，主要有兩種爭議，有人認為是一種委托代理關系，有人說是一種信托關系。持“信托關系說”的駁斥“委托代理關系說”，提出：托管的受托人對內行為是以自己名義，對外行為是以被托管企業的名義，而不是以委托人的名義，而委托代理關系下，受托人是以委托人名義對外行為；托管的受托人自行決定經營，而委托代理的受托人按照委托人的意志實施經營。并且“信托關系說”的擁護者對比《信托法》之規定，指出托管符合“信托關系”，表現為托管符合信托的特征：托管是受托人接受委托，按自身意愿管理委托人的財產；信托受益人是可以是受托人、委托人或者委托人以外的第三人，托管亦有受益人；托管要求受托人與委托人財產分離，亦符合《信托法》規定之“信托財產與屬于受托人所有的財產相區別”。

　　筆者認為，鑒于我國企業托管未有統一定義，操作亦有差異，無法為其統一定性，只能具體案例具體分析。

　　細節規范不一

　　托管之具體規范，各地政府也不統一。1995年，海南人大常委曾出臺《海南經濟特區國有資產條例》，對“企業國有資產的委托運營”有專章表述，提出了“委托經營”的定義、受托人的條件、托管終止或解除的事由、受托人針對托管目標提供財產抵押或保證金或第三人保證，以及被托管國有企業的所有者——國有資產管理部門必須以招投標方式選擇受托人的要求及程序等。1997年青島市人民政府頒布《青島市國有資產委托運營辦法》亦有較為詳細的規定。

　　然而，筆者認為，現有之規定，或無特別政策法規，或不夠完全，多原則規定依據協議操作，強制規定力度不夠，甚少涉及第三方權益保護措施。目前有的托管企業財產往往被受托方無償處置，或者受托方與委托方惡意串通，將托管企業的財產隨意轉換給受托方，客觀上損害了債權人的利益。因此，地方政府或者中央政府，應出臺一定的規范，加強對托管之設立、對受托方監管及行為限制、對托管企業債權人保護等規定，以保證托管之目標，同時維護第三人之合法權益。

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