不能對外部董事期望過高

　　□尹中余楊威

　　因為中國國有控股上市公司董事不“管事”的主要原因在于董事的信托責任沒有落到實處、董事的違規(guī)成本過低，而不在于該董事的提名人是否是公司大股東。在當前法制環(huán)境不夠成熟的條件下，外部董事過多反而可能帶來意想不到的風險。國有控股上市公司如此，國有獨資的央企董事會更會如此

　　國資委在剛剛發(fā)布的《國有控股上市公司(境內)實施股權激勵試行辦法》明確規(guī)定，國有控股上市公司實施股權激勵，外部董事應占董事會成員半數以上，同時公司薪酬委員會應全部由外部董事構成。在寶鋼等16家已經完成組建的央企董事會中，外部董事基本都在50％以上。外部董事已經成為國資委改善國有企業(yè)公司治理水平的關鍵“抓手”。

　　國資委所稱的“外部董事”與上市公司中的“獨立董事”概念基本一致，但比獨立董事的范圍稍大一點，包括了控股股東以外的其他股東選派的董事人選。但從獨立董事制度在中國的實際運行情況看，外部董事恐怕很難達到國資委的期望，因為中國國有控股上市公司董事不“管事”的主要原因在于董事的信托責任沒有落到實處、董事的違規(guī)成本過低，而不在于該董事的提名人是否是公司大股東。在當前法制環(huán)境不夠成熟的條件下，外部董事過多反而可能帶來意想不到的風險。國有控股上市公司如此，國有獨資的央企董事會更會如此。

　　董事不管事是因為信托責任沒有落實

　　董事不同于股東代表之處就在于董事一旦當選之后就必須代表全體股東利益，而不能僅代表派出股東的單方面利益，這就是各國公司法均規(guī)定股份公司股東必須選舉董事會，并由董事會負責公司重大決策的主要原因。

　　但董事作為自然人，其行為舉止的私利性在很大程度上具有必然性，很難自覺地代表其他股東利益，因此市場經濟成熟國家都通過法律形式明確規(guī)定了董事對全體股東承擔信托責任，并對違反信托責任的董事規(guī)定了刑事或民事懲罰措施。

　　新加坡法院就曾以涉嫌內部交易及未向新加坡交易所披露虧損為由，判處中航油新加坡公司的3名非執(zhí)行董事(莢長斌、顧炎飛和李永吉)罰款共計70萬新元。美國公司的股東集體訴訟對不履行信托職責的董事威懾力更大，董事個人可能因自己的過失而遭受破產命運。

　　在中國，雖然公司法中用專章規(guī)定了公司董事的資格和義務，去年新公布的《刑法修正案(六)》更規(guī)定了董事違背對公司忠實義務的刑事責任，但是自證券市場誕生以來，因不履行董事自身職責而遭受懲罰的案例屈指可數，而且處罰力度很小，不足以對其他董事形成震懾。在此情況下，不管是外部董事，還是內部董事，他們代表的更多是自身利益，二者的差別就在于內部董事代表的可能是大股東或公司管理層的利益，外部董事代表的可能是自己的個人利益。相反，如果董事的信托責任得到很好的落實，則不論是內部董事還是外部董事都會自覺地代表全體股東利益。因此提高董事的違規(guī)成本，落實董事的信托責任才是改善國有控股公司治理水平的關鍵因素。

　　信托責任不到位，外部董事當家反而更危險

　　在現代企業(yè)制度設計中，董事會擁有重大決策和選擇監(jiān)督公司管理層等重大權力，在公司治理中處于核心地位。在董事的信托責任無法落實的情況下，董事很容易將巨大的權力用于個人或選派自己的股東單位謀取不正當利益，此時外部董事反而比內部董事更為危險。

　　原因是，首先，國有企業(yè)的內部董事往往都屬于國家公職人員，一般都要接受黨委、紀委和工會的監(jiān)督，但外部董事很少受到類似的監(jiān)督，其行為將更加無所顧忌；大股東派出的董事可能不代表全體股東利益，但至少會代表大股東自身利益，但外部董事可能不代表任何股東的利益，僅代表自己的個人利益，他們很容易與管理層結成利益共同體，共同侵吞股東利益，為管理層的不正當行為進行合法化“背書”。如�}ST化工(000791)獨立董事吳昌俠長期與上市公司保持大額的業(yè)務往來，并要求上市公司為自己的公司違規(guī)提供貸款擔保，最終給該公司造成9750萬元的巨大損失。

　　其次，外部董事過多將影響董事會決策質量和效率。內部董事往往都是該行業(yè)的資深人士，對企業(yè)的經營和發(fā)展有著深刻的理解，外部董事對企業(yè)和行業(yè)的熟悉程度大都不及內部董事，外部董事過多將很容易導致決策質量的下降或關鍵時刻遲遲不能決斷，延誤了戰(zhàn)機。中海油收購美國優(yōu)尼科石油公司沒有成功的部分原因就在于四名獨立董事在提交收購報價的最后時刻無法判斷該投資的真實價值而猶豫不決，使中海油坐失了最佳收購時機。

　　央企董事會中的外部董事難遂人愿

　　雖然國內上市公司董事的信托責任遠沒有落實，但國家法律以及證券監(jiān)管部門的規(guī)章都明文規(guī)定了一系列董事的權利和義務，中小股東也會在一定程度上對全體董事施加直接和間接壓力。

　　相對上市公司而言，國有獨資的央企董事會中的外部董事就會輕松很多：1.他們不需要對國資委以外的其他股東負責，股東層面的壓力顯著減少；2.董事會決議不需要公開披露，不存在社會公眾和媒體的監(jiān)督；3.央企董事會的董事個人需要承擔的賠償責任遠遠小于在上市公司任職的董事。但他們所服務的企業(yè)規(guī)模和市場影響要遠遠大于一般的上市公司，只要他們稍微與管理層做一點利益交換，就可能獲得巨大的收益。在此條件下，僅靠個人自律以及國資委發(fā)布的少量規(guī)章幾乎不可能保證外部董事自覺站在股東利益的角度考慮問題。

　　1990年代中期，深圳市政府將所屬的近百家大型國企業(yè)股權劃歸了專門組建的三家專業(yè)性投資公司，專業(yè)性投資公司向每一下屬企業(yè)均派出了一定數量的董事，但最終，政府撤銷了三家投資公司，所屬企業(yè)要么被出售，要么直接劃歸國資委直管。上述管理體制失敗的重要原因就是權利和責任不匹配，國有股東無法保證派出董事切實代表股東利益。從目前央企董事會試點情況看，國資委仍沒有找到解決上述問題的有效辦法。

　　如何看待外部的成功經驗

　　國資委力推央企董事會試點工作的重要依據是新加坡淡馬錫公司的成功經驗。

　　淡馬錫公司自1974年成立以來一直為政府全資擁有，但新加坡政府不直接干預該公司的日常業(yè)務，主要通過董事會來實現對公司的控制和運營，取得了良好業(yè)績，該公司年均股東投資回報率達到18％。但不應忽視的是，新加坡僅有這么一家淡馬錫公司，而且淡馬錫公司的董事全部由國家總統(tǒng)親自任命并直接對其負責。只要董事表現出色，他就有可能被總統(tǒng)提拔使用或獲得其他獎賞，這與私營企業(yè)主對董事的激勵具有異曲同工的效果。因此，淡馬錫的成功經驗就難以在中國復制。

　　目前美國上市公司董事會中的獨立董事人數已經超過60％，且美國公司的治理水平一直處于國際領先地位，但并不能因此得出結論，獨立董事比例越高越好。導致美國上市公司中獨立董事比例高的主要原因是很多美國上市公司的股東持股比例很分散，且很多股東都屬于階段性持股的財務投資者，因此選擇具有一定身份和地位的獨立人士擔任公司董事成了改善公司治理的最好選擇。但中國的情況不一樣，絕大部分上市公司的股東持股比例集中，只要大股東的管理層與上市公司不屬于同一班人馬，則大股東派出的董事比獨立董事更熟悉公司業(yè)務，能夠更好地行使監(jiān)督職能。

　　正是考慮到獨立董事人數的多少應當根據每一家公司的實際情況決定，沒有公認的最佳比例，美國紐約證券交易所到目前為止僅要求上市公司不少于2名獨立董事，納斯達克市場僅要求不少于3名獨立董事。雖然香港上市公司的家族控制現象非常普遍，但香港聯(lián)交所直到2004年才將上市公司獨立董事最低人數從2名提高到3名。由此可見，國資委強制要求國有控股上市公司和央企董事會中的外部董事必須達到50％以上可能是過于激進了。

　　現代企業(yè)制度中的委托代理關系一直是困擾管理學界的重大難題之一，眾多的跨國公司也一直苦無良策。目前國資委推行的外部董事制度就是委托人缺位、權力和責任顯著失衡的委托代理關系，央企董事會尤為突出。在此條件下，我們認為政府監(jiān)管部門當前應當重點抓好以下兩件事：1.應當通過嚴格執(zhí)法，顯著提高不履行信托責任董事的違規(guī)成本，使全體董事都能自覺代表全體股東利益；2.加快國有企業(yè)，尤其是國有獨資企業(yè)產權改革的步伐。沒有良好的產權結構，董事會制度只能是無源之水、無本之木。(本文作者尹中余為上海隆瑞投資顧問有限公司執(zhí)行董事、楊威為河南平高電氣股份有限公司副總理)