跨國公司強(qiáng)權(quán)論

　　［作者］和君創(chuàng)業(yè)咨詢集團(tuán)總裁 李肅

　　［提要］關(guān)于達(dá)能娃哈哈之爭，李肅站出來與全國工商聯(lián)并購公會(huì)王巍會(huì)長商榷。8月20日，李肅奮筆洋洋灑灑萬言書，他反對(duì)王巍將“達(dá)娃之爭”引入單純的契約之爭，而是推導(dǎo)出“跨國公司強(qiáng)權(quán)論”。李肅稱，希望通過與王巍的討論，推動(dòng)全社會(huì)走出跨國公司崇拜、跨國公司政治、跨國公司迷信與跨國公司恐懼的陰影

　　李肅也是全國工商聯(lián)并購公會(huì)的理事，他認(rèn)為該會(huì)是國家經(jīng)濟(jì)安全問題的倡導(dǎo)者，所以更希望王巍會(huì)長帶領(lǐng)大家一起向商務(wù)部控告達(dá)能公司，請(qǐng)求商務(wù)部召開國家經(jīng)濟(jì)安全問題聽證會(huì)，依法解散達(dá)能——娃哈哈合資企業(yè)，還娃哈哈商標(biāo)于娃哈哈集團(tuán)，保護(hù)中國著名品牌公司

　　達(dá)能娃哈哈之爭不斷升溫激化，從法律之爭已擴(kuò)展到政治、經(jīng)濟(jì)和道德等更廣泛層面。但是，面對(duì)如此重大的社會(huì)沖突，多數(shù)知識(shí)精英保持了沉默。

　　與整個(gè)社會(huì)情緒形成強(qiáng)烈反差的是，全國工商聯(lián)并購公會(huì)會(huì)長王巍卻旗幟鮮明地站到達(dá)能一邊，喊出了“中國需要契約精神”的震耳口號(hào)。

　　我與王巍既是朋友，又是合作者。但是，在聚焦達(dá)能與娃哈哈的問題上，我卻對(duì)他的主張表示異議。

　　在我看來，達(dá)能娃哈哈之爭對(duì)中國社會(huì)的深刻意義，絕不在于“契約精神”的常識(shí)性啟蒙，而是使我們第一次看到了跨國公司如此強(qiáng)勢與強(qiáng)權(quán)：從設(shè)置法律陷阱到自身經(jīng)營無能，從不擇手段的人身道德攻擊到威逼利誘的政治公關(guān)，從引發(fā)同業(yè)沖突的撒網(wǎng)并購到逆國家經(jīng)濟(jì)安全立法的外交干預(yù)……

　　由此，中國人需要反省的是，怎樣在接受跨國公司投資的同時(shí)，破除“跨國公司盲從論”，遏止“跨國公司強(qiáng)權(quán)論”，并建立與之相對(duì)的“中國企業(yè)崛起觀”，保證中國企業(yè)與跨國公司能夠公平競爭、履行平等契約。

　　達(dá)能曾有四大法律優(yōu)勢

　　2007年4月，達(dá)能娃哈哈之爭一經(jīng)公諸于世，便成為全國乃至全球輿論的焦點(diǎn)。久居幕后的達(dá)能一亮相，便顯現(xiàn)出強(qiáng)大的法律優(yōu)勢，并在四個(gè)法律支點(diǎn)上一度明顯占先一一

　　一是控股股東優(yōu)勢

　　1996年，達(dá)能娃哈哈的合資由三方構(gòu)成，合資后的董事會(huì)安排有著較為合理的制衡機(jī)制。但是，由于達(dá)能與百富勤的投資融于一個(gè)主體，雙方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓繞過娃哈哈私下完成，由此埋下了“達(dá)能娃哈哈沖突”的一大伏筆。這就是宗慶后所說的第一個(gè)法律陷阱。

　　二是商標(biāo)專有優(yōu)勢

　　從1996年到1999年，娃哈哈與達(dá)能前后簽署四個(gè)合同，同意娃哈哈商標(biāo)歸合資公司所有或?qū)Ｓ惺褂谩６�此后，娃哈哈集團(tuán)卻單方授意一大批非合資企業(yè)使用娃哈哈商標(biāo)，被達(dá)能方面先默認(rèn)后追究，造成前者的極度被動(dòng)。這是宗慶后說的第二個(gè)法律陷阱。

　　三是合資協(xié)議優(yōu)勢

　　1996年的合資協(xié)議，單方面規(guī)定了娃哈哈不得同業(yè)競爭的義務(wù)。但是，合同全文沒有任何對(duì)達(dá)能方面的同等約束。在達(dá)能娃哈哈之爭中，雙方都有同類問題，并且在長達(dá)7年的時(shí)間里相互默認(rèn)。但是，這種顯失公平的單邊約束契約，使娃哈哈集團(tuán)陷入極大被動(dòng)。這是宗慶后所說的第三個(gè)法律陷阱。

　　四是并購程序優(yōu)勢

　　達(dá)能用威逼方式提出40億元并購?fù)薰�哈集團(tuán)非合資企業(yè)，宗慶后曾經(jīng)動(dòng)搖過，并簽署了并購意向。雖然該意向并無法律效力，卻進(jìn)入了達(dá)能的決策程序。但在這一決策通過后，宗慶后又反悔了，他認(rèn)定這是一個(gè)更大的法律陷阱，跳進(jìn)去之后就無力回天了。

　　宗慶后道德化煽情

　　收購兼并是一個(gè)復(fù)雜的談判過程，有對(duì)抗也有妥協(xié)。達(dá)能認(rèn)為自己的法律優(yōu)勢明顯，自然地選擇了法律施壓與政治施壓并用的策略，使宗慶后陷于極大的被動(dòng)之中。

　　面對(duì)達(dá)能強(qiáng)大的法律攻勢，宗慶后最初的反擊是道德化的煽情。首先是驚呼上當(dāng)受騙和大談法律陷阱，以民族情緒化語言調(diào)動(dòng)中國人同情弱者的道德情感。其次是竭力強(qiáng)調(diào)契約制定中的種種無奈，解釋自己誤入對(duì)方陷阱的種種無辜，爭取全社會(huì)對(duì)娃哈哈一方的情理認(rèn)同。最后上升為激烈的民族品牌保護(hù)，對(duì)傳媒界吶喊“中國人現(xiàn)在已經(jīng)站起來了，已不是八國聯(lián)軍的時(shí)代了”。

　　宗慶后的道德煽情并不高明。為此，王巍指出：“娃哈哈的事情已經(jīng)鬧了一段了，除了宗總自己不斷地高調(diào)叫板外，我們只看到娃哈哈員工們和經(jīng)銷商們的效忠信，也看到了幾個(gè)地方政府的支持函，好像并沒有多少發(fā)自內(nèi)心的簇?fù)碚摺．?dāng)然，網(wǎng)絡(luò)上的憤青們必定會(huì)亂扔些石頭了，其中誤傷宗總的也不在少數(shù)。專業(yè)人士們幾乎都不置一詞。的確是無從下手，他們看不到起碼水準(zhǔn)的理性憤怒，只是絮絮叨叨自相矛盾的怨恨。我的問題是，到底誰讓我們一向尊重的宗總蒙羞？”

　　在這里，王巍的是非傾向十分明確。他認(rèn)為，這場法律與道德大戰(zhàn)，是講契約一方(外方)與不講契約一方(中方)的矛盾沖突，所以毫不猶豫地喊出了“中國需要契約精神”。

　　王巍認(rèn)為：“契約精神恰恰是一個(gè)商業(yè)社會(huì)最基本的文化，是基因；而我們中國向來缺乏這種文化，缺少這種基因。”

　　我認(rèn)為，王巍的話說早了。達(dá)能娃哈哈之爭的起步階段，主要體現(xiàn)為“法律與道德”之爭。但是，這一格局很快發(fā)生了根本性的變化，娃哈哈律師團(tuán)的全面法律反擊，迫使達(dá)能開始轉(zhuǎn)為被動(dòng)。達(dá)能一方的以“單純契約”凌駕于“多邊法律”之上的行為也被一項(xiàng)項(xiàng)揭露。目前，達(dá)能不得不靠揭短宗慶后的道德與誠信來扭轉(zhuǎn)被動(dòng)，反而轉(zhuǎn)成了煽動(dòng)公眾情緒的一方。

　　娃哈哈法律上強(qiáng)勢反擊

　　從2007年7月開始，娃哈哈從四個(gè)方面組織了一場極其精彩的法律反擊戰(zhàn)。宗慶后從法律上的弱勢防守轉(zhuǎn)入強(qiáng)勢進(jìn)攻。

　　1.在娃哈哈的商標(biāo)所有權(quán)投資注冊合資公司的問題上，由于國家商標(biāo)局明確表態(tài)，達(dá)能公司已陷入合資企業(yè)違法經(jīng)營的法律危機(jī)。

　　達(dá)能與娃哈哈的合資企業(yè)，是以娃哈哈的商標(biāo)作價(jià)投資為前提的。雙方的合資合同在省外經(jīng)貿(mào)廳審批通過，合資企業(yè)完成了注冊。

　　但是，我國商標(biāo)法規(guī)明文規(guī)定，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓必須核準(zhǔn)，屬于強(qiáng)制性規(guī)定。1995年12月22日頒布的《企業(yè)商標(biāo)管理若干規(guī)定》第8條第2款，“對(duì)可能產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆或者其他不良影響的轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)，予以駁回”。

　　這就決定了娃哈哈商標(biāo)所有權(quán)的作價(jià)投資在完成合資企業(yè)注冊時(shí)，存在明顯而重大的法律瑕疵。

　　合資企業(yè)注冊后，娃哈哈集團(tuán)開始申請(qǐng)商標(biāo)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，但被國家商標(biāo)局明確駁回。三年以后，娃哈哈集團(tuán)與合資公司簽署商標(biāo)專有使用合同，這個(gè)合同即便有效也無法解決合資企業(yè)的注冊資金問題。因?yàn)椋旱谝唬�合同主體不對(duì)。該合同不是股東與股東之間改變出資的合同，而是娃哈哈集團(tuán)與合資企業(yè)之間的商標(biāo)使用合同。第二，合同內(nèi)容不對(duì)。該合同是一個(gè)臨時(shí)性的商標(biāo)使用合同，只是在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓權(quán)申報(bào)期間發(fā)生效力。

　　2007年6月7日，國家商標(biāo)局回函浙江省工商局，明文指出：“杭州娃哈哈集團(tuán)公司于1996年4月和1997年9月先后向我局提交了《關(guān)于請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓娃哈哈商標(biāo)的報(bào)告》和《關(guān)于轉(zhuǎn)讓娃哈哈注冊商標(biāo)的報(bào)告》，要求將該公司名下的200多件注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給合資公司——杭州娃哈哈食品有限公司，但我局均未同意轉(zhuǎn)讓。1999年7月，杭州娃哈哈集團(tuán)公司向我局提交了許可杭州娃哈哈食品有限公司使用其注冊商標(biāo)的許可合同備案申請(qǐng)，我局于同年8月予以備案”。

　　由于國家商標(biāo)局的明確表態(tài)，達(dá)能公司已陷入合資企業(yè)違法經(jīng)營11年之久的法律危機(jī)。很多法學(xué)專家已提出，應(yīng)該解散非法注冊的合資公司。

　　2.在娃哈哈商標(biāo)使用權(quán)的歸屬問題上，由于陰陽合同的違法性質(zhì)越辯越明，達(dá)能公司控告娃哈哈集團(tuán)商標(biāo)侵權(quán)的基礎(chǔ)發(fā)生了根本性動(dòng)搖。

　　“陰陽合同”的激烈辯爭已持續(xù)多日，達(dá)能強(qiáng)調(diào)“陰陽合同”中商標(biāo)使用權(quán)的專有屬性，認(rèn)為陰合同(私下合同)與陽合同(公開合同)只是簡繁之別，沒有內(nèi)容之差。但是，從近日來各方法律專家的系統(tǒng)剖析，人們對(duì)陰合同的認(rèn)識(shí)越辯越明。

　　在簽署合同的目的上，陰合同第二條第四款條明文規(guī)定：“簡式使用許可合同僅為了在中國商標(biāo)局和工商管理局注冊使用”，陰陽合同“有不一致的地方，將以本合同的條款為準(zhǔn)。”這表明陰合同在本質(zhì)上就是為了規(guī)避商標(biāo)局的商標(biāo)管理，以此繞開當(dāng)時(shí)商標(biāo)管理的備案制度。

　　在簽署合同的時(shí)效上，陰合同還與商標(biāo)法規(guī)中的年限規(guī)定直接違背，將使用年限簽為50年。而商標(biāo)法規(guī)明文規(guī)定，商標(biāo)注冊的有效期為十年，商標(biāo)許可使用合同的有效期也只能是十年。

　　在簽署合同的內(nèi)容上，陰合同“用拗口而又苛刻的條款和措辭”剝奪了原有商標(biāo)所有人對(duì)該商標(biāo)的使用權(quán)，因此是一份“變相轉(zhuǎn)讓的合同”。而陽合同從內(nèi)容到形式，都是一份單純的使用轉(zhuǎn)讓合同，并不涉及這一排他性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。這就有力地駁斥了“陰合同與陽合同僅僅是簡繁之別，彼此并不矛盾”的說法。

　　3.在娃哈哈集團(tuán)是否同業(yè)競爭問題上，由于宗慶后舉證說明了非合資企業(yè)經(jīng)營行為的關(guān)聯(lián)交易定性，達(dá)能公司的攻勢被顛覆性瓦解。

　　娃哈哈集團(tuán)法律反擊戰(zhàn)中最有戲劇性的，是將完全處于法律劣勢的非合資企業(yè)同業(yè)競爭行為重新進(jìn)行了合規(guī)合法的定位，有理有據(jù)地論證了它們不過是貼牌加工的關(guān)聯(lián)交易，不是什么“同業(yè)競爭”。

　　在娃哈哈看來，非合資企業(yè)大多數(shù)是在合資企業(yè)不愿意投資的地區(qū)建立，而全國的產(chǎn)品銷售網(wǎng)則由合資企業(yè)統(tǒng)一控制管理。因此，非合資企業(yè)不過是合資企業(yè)的貼牌加工廠，雙方的法律關(guān)系是一種非競爭性的關(guān)聯(lián)交易。這種關(guān)聯(lián)交易每年都在披露，并由國際會(huì)計(jì)師事務(wù)所嚴(yán)格審計(jì)，因此并無“違約”。

　　4.在達(dá)能公司是否競業(yè)禁止和同業(yè)競爭問題上，由于各地合資企業(yè)小股東的群起訴訟，達(dá)能在中國的生存方式可能全線崩潰。

　　達(dá)能一貫的戰(zhàn)略方針是，在中國飲品行業(yè)進(jìn)行多品牌并購。為此，他們在與各合資方簽訂合同時(shí)十分注意規(guī)避麻煩，嚴(yán)格掌握單方約束合作方的契約條款，并為自己設(shè)置顯失公平的法律陷阱而洋洋自得。

　　但是，自從2007年6月中旬，我們以光明乳業(yè)小股東名義控告達(dá)能之后，達(dá)能公司的同業(yè)競爭與利益沖突的問題開始暴露出法律軟肋。不久，達(dá)能各家合資公司中的各方小股東一擁而上，相繼起訟達(dá)能，以其人之道還治達(dá)能其身。

　　這次群起訴訟的浪潮，會(huì)從針對(duì)達(dá)能董事個(gè)人的競業(yè)禁止開始，再到訴訟達(dá)能公司的同業(yè)競爭，最后還會(huì)比照達(dá)能在國外的賠償數(shù)額，形成中國企業(yè)的巨額賠償請(qǐng)求。達(dá)能如果堅(jiān)持以訴訟解決糾紛，就要陷于長期的多地區(qū)的反復(fù)訴訟，而且?guī)缀鯖]有勝訴的可能。甚至，達(dá)能在中國的生存方式有全線崩潰之危。

　　中國基本確立契約精神

　　達(dá)能在爭端開始時(shí)揮舞的“法律契約之劍”，在宗慶后組織法律反擊之后，變成了達(dá)能自己頭上的一道懸刃。達(dá)能方面左右支絀，黔驢技窮，也開始進(jìn)行道德化煽動(dòng)。

　　最近，達(dá)能的反擊已不是契約和法律，竟然是四川企業(yè)的國有資產(chǎn)流失和娃哈哈境外公司的虛假簽字。

　　先以娃哈哈四川非合資企業(yè)的政府股權(quán)轉(zhuǎn)讓為例分析，達(dá)能想抓住娃哈哈MBO的股權(quán)轉(zhuǎn)讓來做文章，顯然是想借助煽動(dòng)民眾的仇富情緒搞秋后算賬。

　　再以美國公司的陳仲華簽字問題為例分析，我認(rèn)為更是一場荒謬可笑的鬧劇。從情理上講，陳仲華與宗慶后如此之熟，共同辦過公司，借名簽字根本不可能也沒必要不告知本人。從倫理上講，陳仲華知道此事后完全可以飛赴杭州，與宗慶后協(xié)商解決問題。但他卻用發(fā)表公開聲明的方法打擊舊日朋友，足見此人的道德品質(zhì)。從法律上講，此事與達(dá)能娃哈哈之爭并無直接關(guān)系，達(dá)能借此炒作不過是道德煽動(dòng)而已。

　　借用王巍的一句話，現(xiàn)在已經(jīng)是達(dá)能“在商不言商，談?wù)�治、談民族、談感情，這就錯(cuò)了”。

　　綜上所述，我與王巍的第一個(gè)分歧，是中國現(xiàn)階段最缺少的是不是契約精神？王巍認(rèn)為，“我們整天看到的都是不履約，從個(gè)人不履約、企業(yè)不履約到政府不履約，不履約帶來的結(jié)果完全是破壞性的。”我認(rèn)為，中國的“契約精神”通過30年的改革開放基本確立，而且在法制軌道上不可逆轉(zhuǎn)地不斷進(jìn)步。

　　從達(dá)能娃哈哈之爭的全過程看，這是一場中國企業(yè)嘗試著以法律武器跳出跨國公司契約陷阱的法律大戰(zhàn)，反映出中國企業(yè)家與中國律師的“系統(tǒng)法律精神”和訴訟策略水平。

　　與此相反，達(dá)能反倒并不像自我標(biāo)榜的那么合乎法理，并在中國處處以違法的“契約”對(duì)抗中國的法律法規(guī)。

　　達(dá)能的四大“失道”

　　我在系統(tǒng)分析了“達(dá)娃之爭”的本質(zhì)后，跳出單純契約的局限，從超契約范疇，看清了達(dá)能的四大“失道”：法律失策、經(jīng)濟(jì)失誤、道德失態(tài)和政治失常。

　　所謂法律失策

　　達(dá)能與娃哈哈的雙邊合同不能凌駕于國家法律之上，達(dá)能用違背國家商標(biāo)管理法規(guī)的陰陽合同指控娃哈哈商標(biāo)侵權(quán)，是一種有違跨國公司守法常理的怪異行為。

　　所謂經(jīng)濟(jì)失誤

　　達(dá)能進(jìn)入中國之后的并購戰(zhàn)略，是進(jìn)行全行業(yè)并購眾多知名品牌，不顧利益沖突通吃同業(yè)公司股權(quán)，一定會(huì)產(chǎn)生包括同業(yè)競爭在內(nèi)的各種法律問題。同時(shí)，達(dá)能沒有形成自己的管理文化，又在放任中方管理的同時(shí)，無時(shí)無刻地通過種種手段增持股權(quán)、步步緊逼地控制對(duì)方，這又必然潛伏下嚴(yán)重的文化沖突。

　　所謂道德失態(tài)

　　達(dá)能在利用中國的反MBO情緒和社會(huì)仇富心態(tài)，達(dá)到置宗慶后于死地的目的。2007年6月，達(dá)能在斯德哥爾摩提起仲裁，緊跟著又在美國法院提起訴訟。

　　在這場訴訟中，達(dá)能犯了3個(gè)致命的道德錯(cuò)誤：一是違背中國法律的違約賠償法理，提出了高達(dá)上百億人民幣的賠償請(qǐng)求(1億美元加上訴訟3-4年中每月2500萬美元的增加額)；二是在美國控告宗慶后的妻女，揭露娃哈哈的境外離岸公司，公開打出煽動(dòng)仇富心態(tài)的道德牌；三是有失大公司風(fēng)范地公開威脅對(duì)方，要“讓宗慶后后半生生活在訴訟之中”。

　　這些舉動(dòng)都已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了收購兼并的策略手段范疇。眾所周知，敵意收購從來是成本奇高的下策，而達(dá)能為置人于死地開展的惡性訴訟，無疑是把一場本來就帶有“敵意收購”色彩的收購兼并，直接變成你死我活的存亡之戰(zhàn)，由此堵死了契約雙方的談判和解之路，也激起了中國社會(huì)各界道德情感的逆轉(zhuǎn)。

　　所謂政治失常

　　著名品牌公司納入國家經(jīng)濟(jì)安全管理是國際通例，達(dá)能通吃飲品行業(yè)七大品牌，而且在新法出臺(tái)之后頂風(fēng)逆勢而為，對(duì)已經(jīng)開始實(shí)施的國家法律置若罔聞，是威脅中國國家經(jīng)濟(jì)安全的失常行為。

　　著名品牌涉及經(jīng)濟(jì)安全

　　本來，國家經(jīng)濟(jì)安全問題是王巍最早提出，并在2006年“兩會(huì)”期間引起高度重視。2006年6月國家迅速立出法規(guī)，2006年9月開始實(shí)施。正是這部《外商企業(yè)投資法》中對(duì)民族品牌和馳名商標(biāo)企業(yè)的特殊保護(hù)，給娃哈哈提供了強(qiáng)有力的法律依據(jù)。

　　但是，不知何故，王巍在達(dá)能娃哈哈之爭中，卻把契約精神放在國家經(jīng)濟(jì)安全之上，自相矛盾地認(rèn)為，“不能因?yàn)楦星閱栴}，或是帶來社會(huì)所謂經(jīng)濟(jì)安全問題就可以推翻契約”。

　　我要提醒王巍，著名品牌納入國家經(jīng)濟(jì)安全管理是國際通例。

　　1986年，英國爵士詹姆斯在法國人民銀行、法國里昂信貸銀行和美國美林銀行支持下，準(zhǔn)備敵意收購美國固特異輪胎公司。消息一出，他就陷入了亞克朗市人民的民族戰(zhàn)爭之中，俄亥俄州州長示意開展了反并購調(diào)查，州司法委員會(huì)出臺(tái)了保護(hù)固特異的特殊法律。最后，在美國國會(huì)山的聽證會(huì)上，參議員們爭先恐后地斥責(zé)詹姆斯 “貪得無厭”，是“瓜分企業(yè)”，包藏了“險(xiǎn)惡用心”。此后，全國輿論一邊倒地偏向固特異，最終擊退了這場影響國家經(jīng)濟(jì)安全的并購游戲 。

　　與美國的情況相同，達(dá)能公司在法國也發(fā)動(dòng)過同樣的人民戰(zhàn)爭。2004年，社會(huì)風(fēng)傳百事可樂要收購達(dá)能公司，引來全法國民眾的憤怒聲討。為此，法國總理等許多政要出面講話，堅(jiān)定不移地支持達(dá)能公司。法國總統(tǒng)希拉克稱：“支持政府在達(dá)能案中保持高度警覺，達(dá)能是法國一家非常重要的公司。”總理德維爾潘稱：政府支持達(dá)能“躲避令人厭惡的競購者”，政府將盡一切可能“保護(hù)法國達(dá)能的利益，確保法國達(dá)能在法國的未來”，“達(dá)能這樣的大集團(tuán)無疑是我們的行業(yè)財(cái)富，我們當(dāng)然要捍衛(wèi)法國的利益”。法國社會(huì)事務(wù)部長讓-路易·博洛稱：法國政府將“竭盡全力阻止惡意收購”；達(dá)能公司是法國“無與倫比的財(cái)寶”；達(dá)能公司對(duì)向其出售牛奶的農(nóng)民和相關(guān)中小企業(yè)至關(guān)重要；達(dá)能公司對(duì)于就業(yè)、國土整治、公眾健康以及法國人本身的生活都至關(guān)重要，等等。由此迫使百事可樂發(fā)表聲明辟謠，終止了這場國家經(jīng)濟(jì)安全問題的政治大戰(zhàn)。

　　在美國與法國的這些案例中，各國政要們表現(xiàn)出強(qiáng)烈的維護(hù)國家與民族情感的“使命感”，他們毫不猶豫地把“商業(yè)契約”的并購置于“國家利益”與“民族情感”之下，全力維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全。最該讓達(dá)能自己反思是，美國人對(duì)達(dá)能不能做的事，達(dá)能卻對(duì)中國娃哈哈非做不可？這真叫“已所不欲而施于人”。

　　中國新法律把關(guān)外資并購

　　正是基于國際通例，我國剛剛制定的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十二條明文規(guī)定：“ 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)。當(dāng)事人未予申報(bào)，但其并購行為對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會(huì)同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全的影響”。

　　由于著名品牌公司在行業(yè)中的地位較高、份額較大、增速較快，各國法律通常借助反壟斷條款維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全。美國、德國、日本等發(fā)達(dá)國家以及許多發(fā)展中國家很早就開始外資并購審查和反壟斷立法，防止外資通過并購控制國內(nèi)行業(yè)、實(shí)施壟斷進(jìn)而威脅國家經(jīng)濟(jì)安全。

　　德國法律明確規(guī)定，禁止導(dǎo)致收購方產(chǎn)生或強(qiáng)化市場壟斷地位的并購行為。加拿大規(guī)定，超過兩億美元的并購協(xié)議必須經(jīng)過政府批準(zhǔn)后方可生效。美國國會(huì)和政府對(duì)外國并購更是層層把關(guān)，多道設(shè)防。

　　為此，我國《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五十一條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的，投資者應(yīng)就所涉情形向商務(wù)部和國家工商行政管理總局報(bào)告：(一)并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣；(二)1年內(nèi)并購國內(nèi)關(guān)聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計(jì)超過10個(gè)；(三)并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率已經(jīng)達(dá)到20%；(四)并購導(dǎo)致并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率達(dá)到25%。

　　第五十二條規(guī)定，“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及本規(guī)定第五十一條所述情形之一，商務(wù)部和國家工商行政管理總局認(rèn)為可能造成過度集中，妨害正當(dāng)競爭、損害消費(fèi)者利益的，應(yīng)自收到規(guī)定報(bào)送的全部文件之日起90日內(nèi)，共同或經(jīng)協(xié)商單獨(dú)召集有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)、企業(yè)以及其他利害關(guān)系方舉行聽證會(huì)，并依法決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。”

　　不是單純的契約之爭。

　　達(dá)能公司置國際通例與中國法律于不顧，對(duì)中國著名品牌公司進(jìn)行了肆無忌憚的撒網(wǎng)式收購，從如下三個(gè)方面嚴(yán)重地影響到我國的國家經(jīng)濟(jì)安全。

　　1.通吃同一行業(yè)的絕大多數(shù)著名品牌的股權(quán)，無視中國民眾的民族品牌感情，沖撞中國國家經(jīng)濟(jì)安全的法律法規(guī)。

　　1992年到1994年，達(dá)能開始與上海光明乳業(yè)進(jìn)行戰(zhàn)略性合作，在上海的雙方合資企業(yè)中占45.2%的股份，此后又于2001年、2005年4月、2005年10月、2006年4月四次轉(zhuǎn)股、增股，達(dá)到20.01%的比例，并在董事會(huì)中占有席位。

　　1996年起，達(dá)能與娃哈哈成立了5家合資公司，達(dá)能名義獲得41%，實(shí)際拿到51%股權(quán)。

　　同年，達(dá)能又收購深圳益力食品公司54.2%股權(quán)，后增持股份達(dá)100%。

　　2000年3月達(dá)能收購樂百氏92%的股權(quán)。從娃哈哈方面披露的信息看，2000年達(dá)能入股樂百氏92%之后，兩家同業(yè)者自相競爭，娃哈哈的純凈水產(chǎn)品以每噸165.02元利潤降至135.93元。鈣奶噸利870.26降到760.75元。僅此兩項(xiàng)產(chǎn)品的利潤損失共達(dá)8368.5萬元。

　　2001年，達(dá)能收購梅林正廣和飲用水有限公司50%股份，并在合資協(xié)議規(guī)定中方必須將“正廣和”商標(biāo)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給合資企業(yè)。過去，正廣和要向集團(tuán)公司支付商標(biāo)使用費(fèi)；合資后，集團(tuán)內(nèi)的其他企業(yè)必須向合資公司交商標(biāo)使用費(fèi)。集團(tuán)從此失去“正廣和”品牌，轉(zhuǎn)為以“梅林”品牌產(chǎn)品為主。其情況同1996年前后與娃哈哈的合資協(xié)議非常相似。　　

　　2006年7月法國達(dá)能以持股22.18%的比例成為匯源集團(tuán)的第二大股東。2007年2月，達(dá)能在匯源果汁(1886.HK)IPO時(shí)行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，將所持匯源果汁的股份由上市前的22.18%增持至24.32%。之后，匯源隨即行使“超額配售選擇權(quán)”額外發(fā)行了6000萬股，再將達(dá)能持有股份稀釋到21.3%；

　　2006年12月達(dá)能與蒙牛組建酸奶合資公司，達(dá)能持股49%。

　　2006年11月至2007年3月，達(dá)能根據(jù)“商標(biāo)合同”，提出以40億元收購?fù)薰�哈所有的非合資公司51%股權(quán)。而非合資公司資產(chǎn)已達(dá)56億元，銷售收達(dá)47億元，利潤達(dá)10億元。

　　上述這些企業(yè)都擁有中國馳名商標(biāo)，大都是行業(yè)的領(lǐng)先企業(yè)，在未來的市場競爭與企業(yè)分化中居于絕對(duì)優(yōu)勢的地位。達(dá)能同時(shí)攪入這么多的本土知名品牌，這不僅在“導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移”上，直接影響我國的國家經(jīng)濟(jì)安全；而且在行業(yè)壟斷方面，對(duì)我國國家經(jīng)濟(jì)安全構(gòu)成重大威脅。

　　2.以國際訴訟與仲裁沖撞中國國家經(jīng)濟(jì)安全的主權(quán)管轄。

　　1996年達(dá)能娃哈哈的合資由三方構(gòu)成，合資后建立的董事會(huì)安排有著較為合理的制衡機(jī)制。但是，由于達(dá)能設(shè)置法律陷阱，與百富勤的投資融于一體進(jìn)入，并在雙方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，不與娃哈哈方面協(xié)商通氣，構(gòu)成了敵意控股我國著名品牌公司的行為。

　　在國家工商總局發(fā)出函件后，達(dá)能7月13日在上海召開新聞發(fā)布會(huì)，其律師居然稱：“娃哈哈集團(tuán)向媒體出示的國家商標(biāo)局‘未予同意轉(zhuǎn)讓’的回函不能與‘駁回申請(qǐng)’畫等號(hào)。”他說，國家商標(biāo)局只可能有兩種具體行政行為，一是核準(zhǔn)，二是駁回，“未予同意轉(zhuǎn)讓”不是具體行政行為的一種。這難免讓人詫異的是，“未予同意轉(zhuǎn)讓”跟“駁回”又有什么區(qū)別？

　　更不能容忍的是，達(dá)能選擇境外訴訟，將爭端引入國際社會(huì)，又把一場商業(yè)爭論置于全球輿論聚焦之下。這分明是蔑視中國國家經(jīng)濟(jì)安全管理權(quán)，以國際訴訟與仲裁沖撞中國國家經(jīng)濟(jì)安全的主權(quán)管轄。

　　3.熱衷利益沖突企業(yè)的同業(yè)競爭并購，忽視樂百氏等被收購企業(yè)的運(yùn)營管理，損毀中國著名品牌的市場能力與市場價(jià)值。

　　研究表明，跨國公司在與中國品牌的交往記錄上，有很多不光彩行為，從造紙、日化、醫(yī)藥、食品、飲料，到水泥、化工、感光材料、機(jī)械裝備等等各行各業(yè)中，許多跨國公司都有損毀與消滅著中國知名品牌的不良劣跡。

　　與此相同，達(dá)能通吃中國品牌的資本性運(yùn)作，對(duì)中國品牌的殺傷力更為嚴(yán)重。

　　在光明品牌上，這個(gè)早年幫過達(dá)能大忙的中國合作伙伴，自1996年起，先后被達(dá)能六次與其競爭對(duì)手合資合作，不僅嚴(yán)重傷害了光明的合作感情，而且明顯損害了光明品牌的業(yè)績發(fā)展。今天，這家已被達(dá)能投資的同業(yè)競爭擠壓得日漸衰退。

　　在樂百氏品牌上，達(dá)能導(dǎo)致樂百氏品牌全面衰落。2000年，達(dá)能收購中國飲料第二位的樂百氏。樂百氏1999年銷售額達(dá)20億元，并購后原領(lǐng)導(dǎo)班子很快走人，新領(lǐng)導(dǎo)不了解中國飲料市場，內(nèi)部難溝通，經(jīng)營方針僵硬，企業(yè)嚴(yán)重虧損、效益嚴(yán)重下滑。目前，茶飲料、乳業(yè)產(chǎn)品已基本退市，原來國內(nèi)銷售量第一的桶裝水不斷萎縮，2005年、2006年虧損均達(dá)1.5億元。企業(yè)大規(guī)模裁員。

　　在正廣和品牌上，達(dá)能控股上海正廣和后，硬性變更了董事會(huì)組成，獲得多于中方一票的優(yōu)勢，控制了總經(jīng)理任命權(quán)，從此，正廣和的經(jīng)營也每況愈下。

　　對(duì)于娃哈哈品牌，達(dá)能一方面口口聲聲說 “我們珍視娃哈哈品牌”，另一方面以強(qiáng)橫姿態(tài)無理搶吞整個(gè)娃哈哈企業(yè)，并因此訴訟于國際法庭和美國法庭，提出天文數(shù)字的賠償要求，這不可能不嚴(yán)重?fù)p害娃哈哈品牌。據(jù)調(diào)查，由于“達(dá)娃之爭”白熱化升級(jí)，多年穩(wěn)居首位的娃哈哈在水市場已被康師傅超越。

　　綜上所述，我與王巍先生的第二個(gè)分歧，是達(dá)能娃哈哈之爭是不是一場單純的契約法律之爭。我認(rèn)為，契約精神的本質(zhì)是平等主體之間的自由合約。然而，一旦跨國公司利用自己的特殊地位，顯失公平地制定強(qiáng)權(quán)契約，社會(huì)就必須要有各種其他法律法規(guī)加以制衡。從這一意義上看，達(dá)能公司的法律失策是忽視了契約之外的法律法規(guī)，其經(jīng)濟(jì)失誤是違背了契約之外的商業(yè)常規(guī)、其道德失態(tài)是背離了契約之外的中國倫理，其政治失常是影響了契約之外的經(jīng)濟(jì)安全。為此，達(dá)能娃哈哈之爭的本質(zhì)，絕不是有無“契約精神”之爭，而是聚焦于雙方契約之外的法律、經(jīng)濟(jì)、道德與政治之爭。

　　比起商標(biāo)法、合同法等法律，國家經(jīng)濟(jì)安全法在保障市場主體的平等地位方面更有針對(duì)性，規(guī)格地位更高，它往往能夠與反壟斷法、反不公平競爭法等法理內(nèi)容融合一體，起到有效制約強(qiáng)權(quán)契約的作用。

　　中國滋生“跨國公司強(qiáng)權(quán)論”

　　達(dá)能公司為何在中國超越法律、違背常理，卻能夠?yàn)樗�欲為呢？究其根源，“跨國公司盲從論”滋生了“跨國公司�?qiáng)權(quán)論”。

　　上世紀(jì)80年代中期，打開國門，觀望世界。這時(shí)的社會(huì)風(fēng)尚以跨國公司崇拜為主流。短缺經(jīng)濟(jì)時(shí)代的國外名牌產(chǎn)品，成為國民消費(fèi)的最高追求。

　　上世紀(jì)90年代中晚期，我國經(jīng)濟(jì)因急速轉(zhuǎn)型而大起大落。這時(shí)的地方政府，以引資跨國公司為榮，在招商引資中全面優(yōu)惠外資，成為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的最大砝碼。

　　進(jìn)入世紀(jì)之交以來，我國圍繞加入WTO展開激烈爭論。這時(shí)的中國企業(yè)，以跨國公司恐懼為通病，回避跨國公司的正面沖擊，成為國內(nèi)企業(yè)的最優(yōu)選擇。

　　由此這些，構(gòu)成了我國“跨國公司盲從論”的基因，導(dǎo)致走向社會(huì)心態(tài)洋奴化，中國企業(yè)附庸化，并滋生出跨國公司強(qiáng)權(quán)論的不良土壤。

　　20年前的天府可樂之死，10年前的膠片行業(yè)淪陷，使中國人全面感受了跨國公司的震撼。今天的達(dá)能娃哈哈之爭，使中國人開始認(rèn)清跨國公司盲從論與跨國公司強(qiáng)權(quán)論。

　　基于這些事實(shí)，我與王巍的第三個(gè)分歧，聚焦在對(duì)全球化本質(zhì)的理解上，以什么坐標(biāo)認(rèn)識(shí)未來二十年來全球化的進(jìn)程。

　　我認(rèn)為，過去20年，我們一直以跨國公司對(duì)中國的態(tài)度為基本坐標(biāo)之一，把吸引跨國公司作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成功標(biāo)志之一，由此普遍流行“跨國公司盲從論”，助長了“跨國公司強(qiáng)權(quán)論”。

　　但是，未來20年的全球一體化，將以中國和平崛起為動(dòng)力，以中國企業(yè)在國際經(jīng)濟(jì)中的地位為基本坐標(biāo)，以推動(dòng)中國企業(yè)國際接軌與跨國發(fā)展為首要任務(wù)，以扶植一批具有國際競爭力的中國跨國公司為中國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。為此，破除“跨國公司盲從論”，建立“中國企業(yè)崛起觀”，成為我國經(jīng)濟(jì)全球化的重中之重。

　　但是，王巍的認(rèn)識(shí)截然相反，他認(rèn)為：“我們現(xiàn)在經(jīng)常談到中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展很快，都感覺很牛，但是，要知道有家喻戶曉的金磚四國，我們只是其中一國而已，而世界范圍內(nèi)又豈止金磚四國在發(fā)展，大家都在發(fā)展，各個(gè)國家的狀態(tài)都很好。其實(shí)是中國自己在夜郎自大，覺得咱們中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展很快了”。“全球經(jīng)濟(jì)在中國這個(gè)地方崛起不等于中國的崛起”。

　　我是一個(gè)中國經(jīng)濟(jì)與政治的樂觀派。我認(rèn)為，21世紀(jì)是中國和平崛起的世紀(jì)，也是中國企業(yè)國際接軌與跨國發(fā)展的世紀(jì)。為此，中國社會(huì)需要相應(yīng)的社會(huì)心態(tài)與民族意識(shí)。這是我一貫的思想基點(diǎn)。

　　2006年初，我在批評(píng)郎咸平時(shí)曾經(jīng)明確提出：“歷史證明，社會(huì)經(jīng)濟(jì)健康快速的發(fā)展需要正確的國民意識(shí)、社會(huì)心態(tài)和民族情緒。我國經(jīng)濟(jì)超常規(guī)發(fā)展的現(xiàn)狀，需要和諧融洽的國民意識(shí)與政治民主化進(jìn)程相適應(yīng)；需要積極向上的社會(huì)心態(tài)與經(jīng)濟(jì)的高速成長相對(duì)接。而郎咸平的‘改革失敗論’和‘千年黑暗論’是對(duì)這一歷史潮流的逆動(dòng)。”

　　綜上所述，我認(rèn)為“跨國公司盲從論”是與“社會(huì)悲觀論”相輔相成的，這種觀點(diǎn)應(yīng)用于當(dāng)今時(shí)代，很容易搞錯(cuò)“全球化”問題的坐標(biāo)，繼續(xù)助長“跨國公司強(qiáng)權(quán)論”。

　　(為了便于閱讀，本刊對(duì)李肅原文標(biāo)題有所修改，文字略有刪減)