余南平

　　中國上市公司中許多行業目前處于壟斷和非充分競爭狀態，因而可以獲得穩定、超額利潤回報，如果像銀行、電力等行業上市公司可以進行MBO，那么這些行業的投資準入制度是否也要取消

　　到目前為止，對在中國上市公司進行MBO，理論界與產權管理部門并沒有統一的認識，實踐操作領域還在利用法律與制度的空白，積極地進行“擦邊球”運作，而我們要明確提出的是：必須強烈反對上市公司進行任何形式的MBO，具體理由如下：

　　理論認識誤區

　　上市公司進行MBO，無論其形式如何，實際上最終產生結果是企業所有權與經營權的高度統一，盡管這是對現代企業制度的一種徹底反叛，但從支持的理論研究角度看，我們可以找出，“代理人成本理論”、“利潤共享理論”、“產權激勵理論”、“二元經濟理論”、“知識經濟”等近十種經濟學與管理學理論來支持上市公司進行MBO活動。而從反對的理論看，除了認為這是對現代企業制度的一種逆回潮外，經濟學的“超產權論”還認為，管理者利潤激勵只有在市場競爭充分的前提下，才能發揮其刺激經營者增加努力和投入的作用。換言之，超產權理論不認為利潤與回報的激勵與經營者努力投入之間有必然的正向關系。因此，超產權理論給我們帶來的最大啟發是，MBO的激勵必須以“充分競爭與非壟斷”為基本前提。

　　但就中國的上市公司來看：首先其上市資格資源是非充分競爭的，這樣的有限上市，就使上市公司成為一種人為稀缺資源，而公司上市后可以獲得來自銀行大量信貸資金的支持，獲得銀行的足夠授信額度進行擔保(銀行接受上市公司股權質押，不接受普通股份公司的股權質押，足以說明其非競爭性)，這些非競爭能力產生的額外經營優勢與管理的投入與能力沒有任何關聯。

　　其次，中國上市公司中許多行業目前處于壟斷和非充分競爭狀態，因而可以獲得穩定、超額利潤回報，如果像銀行、電力、城市交通、文化出版等行業上市公司可以進行MBO，那么這些行業的投資準入制度是否也要取消？

　　最后，即使以某些看似充分競爭行業的公司分析，如果撇開地方性資源優勢，沒有歷屆管理者幾乎不計回報的管理投入為基礎，沒有地方政府在項目、資金、人才方面進行過的大量計劃性扶持，沒有幾代工人的辛苦勞動，這些公司也難以在今天獲得市場競爭的局部優勢地位。而無視這些歷史的、長期的、綜合的隱形投入和巨大作用，將企業今天的成就與成功，完全歸功于今天的管理層這是不是一個徹底割斷歷史的判斷？

　　因此，盡管在西方管理學與經濟學的理論研究觀點上，我們似乎可以找到充分的理論依據來支持中國上市公司進行MBO，但就中國市場發育、產權歷史及資本市場現狀看，這些理論沒有足夠適應環境，而不顧市場環境，大規模進行上市公司MBO就是利用壟斷經營和非充分競爭優勢，對國有資產進行掠奪。

　　法律認識誤區

　　盡管有《公司法》、《證券法》、《上市公司收購管理辦法》、《股票發行與交易管理暫行條例》、《貸款通則》等相關的幾部法律、法規似乎涉及到對上市公司MBO行為的約束與管理(沒有關于專門關于MBO的法律行為定義)，但撇開沒有專門系統性法律、法規對上市公司MBO行為進行必要的規范外，僅就法律的層次角度看，除了《公司法》可以稱得上是有普遍規范意義的法律外，相關的許多法規都是各部委簽發的條例，這些條例的嚴肅性、時效性、廣泛性及相互交叉影響根本沒有辦法對上市公司的MBO進行有效的監督。

　　因此，在違規與違法成本很低的現實環境下，我們已經看到，在大量國有股權(包括上市公司)的收購活動中，運用銀行信貸“空手套白狼”的直接貸款與間接擔保行為非常普遍，因此在銀行信貸“軟約束”和缺乏必要法律有效監督下出現的，很容易運用社會資本為個人“制造財富”。

　　而上市公司管理層收購后，比比皆是的無視流通股老股東權益現象，雖然在法律意義上沒有違反《公司法》第35條“同等，優先購買權”條款，但基于中國資本市場的流通股、法人股權割裂現實，在同等分紅下，即使流通股老股東的利益明顯受損也根本無法進行有效的法律訴訟保護。

　　即使以現行的國有股權管理體制與權限看，許多是國有股授權管理股東同意出讓，報財政部同意而進行股權過戶(依據什么可以過戶，什么不能過戶，并沒有有法律效力的規定)，表面上看完全符合現行的行政管理程序，但從事實角度看，無論是財政部，還是地方國資管理部門，其掌握的“國有資產”均屬全民資產，而管理權并不等于所有權。而以中國憲法角度看，沒有人民代表大會的特別授權和必須依法而存在的專門國有資產管理與出售法律，對國有股權資產進行出售不僅不能得到法理上的支持，同時甚至可以看成是實質上的違憲行為。

　　(作者為華東師大亞歐研究中心研究員)

　　《國際金融報》(2003年02月27日第四版)