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文/本刊記者 吳永麗
嘉賓：北京曙光天演信息技術有限公司人事總監杜梅
北大縱橫管理咨詢公司副總經理詹正茂
德恒律師事務所訴訟部主任錢衛清
地點：清心居茶藝館
競業禁止今天已經不再是一個新鮮的話題，但卻是幾乎所有老板們最頭疼、最要命的話題，因為他們誰也難保證有一天不會被人在暗地里捅上一刀，如果自己的企業遭遇這種婁子，只有企業領導者自己才明白窩囊到家的感覺。最近由聯想億萬次服務器的出世而引來曙光集團及相關媒體的競業禁止的質疑，不免引起了我們更多的思索，為什么有了一個規則，還會出現這么多違背原則的案例？競業禁止原則背后的真正受益者到底是企業還是員工？到底應該由法律、企業管理還是道德規范來為此規則“保駕”？且看各方人士如何各圓其說。
事前誘因
記者：關于競業禁止，在國內業界好像在最近幾年才提出來，但卻有愈演愈烈之勢。錢律師，從國際上看，情況到底是怎樣的？
錢衛清：同行禁止在法律上規范的叫法是競業禁止或同業禁止，它的主要內容是指公司的職員(尤其是高級職員)在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業務，尤其是在其離職后的特定時期和地區內也不得從業于競爭公司或進行競爭性營業活動。隨著我國市場經濟的不斷發展，涉及競業禁止的糾紛時有發生，但都還沒有明晰的法律、法規體系可資操作。
眾多競業禁止條款出現是個國際性的問題，在知識經濟時代里表現的更為突出。在人才流動頻繁的今天，如何最大程度的保護本企業的利益而盡量減少流失人才的同業競爭帶來的威脅，便成為每一個企業必須考慮的現實問題。而且在知識經濟時代，企業之間的競爭就是人才的競爭，人才的流失往往伴隨著企業商業秘密的泄露、優勢的喪失，因此在IT界，越來越多的高科技企業為防止離職員工為競爭對手服務或自行創業，而在勞動合同中設定競業禁止條款。
從世界范圍內來看，西方多數國家經過長期的商業實踐積累了一套成熟的相關規則，也形成了一套較為深厚的理論。從實踐中看，各國主要的就是通過立法的方式規定該條款于勞工法、公司企業法當中，如德國、奧地利、瑞士；有些國家則是通過法院判例樹立起競業禁止的規則，如美、英、日、韓。在商業實踐中，相關當事人一般也都明確將該條款訂立在集體勞動合同或聘用合同當中。可以說，在西方國家中，有關的競業禁止有著完備的法律體系做支撐。
美國在這方面有著成功的實踐，尤其值得我國借鑒。在美國，任何職業經理人受聘任，都要簽訂嚴格的聘任合同，而且還附有規定職業經理人在與企業解聘時不能泄露企業商業秘密和企業專利技術，一定時期不能加入原聘任競爭對手的行列和增加原聘任企業競爭壓力的補充協議，或者將該協議直接納入聘任合同之中。而且有關聘任合同的制定都是由中介機構按國家有關法律來制定，從而確保合同的有效性。聘任方和受聘方通常直接根據該合同據此行事，因而這種爭議在美國也較為少見。
記者：任何問題都是有因才有果。從企業的角度講，你們員工跳槽的動因是什么呢？
杜梅：人才一定會根據市場的需求流動。曙光是一家高科技企業，在業界也是處于公認的技術領頭雁的地位，所以我們的技術人員被其他同行企業瞄著是肯定的，以高薪或發展空間為條件來挖人這很正常。對企業而言流動也有助于創新，關鍵是怎樣做到有序，不傷害企業的利益。
詹正茂：IT企業發生最多的是跳到戰略合作伙伴那去了，這種情況大量的出現有一種觀點認為這是一件好事，因為彼此之間的關系可以纏得更緊。在中國企業界大家考慮更多的是短期的和實用的，很少有人考慮長期的東西，也導致這種情況的發生。
記者：導致員工跳槽除了待遇之外，你們曙光與對手的差距是什么？從人力資源管理的角度，又如何看這個問題呢？
杜梅：因為大部分人更看重發展空間，如果一個人與周圍人的能力都差不多，他感覺上升空間的局限，這時候只要有一家規模差不多或者更大的公司對他說：“你來吧，到我這兒你就是骨干！”那他一定會走。而我們曙光恰恰是聚集了太多的人才，這個問題會突出一些。對于相對較低層次的員工，跳槽的原因更多的是待遇問題。
詹正茂：跳槽分兩種類型：一種是沖動型，他覺得這邊不好，雖然那邊好不好他也不清楚，但他覺得這里不好就走。另一種理性型，從有形的、無形的、長期的、短期的四個方面比較權重之后，覺得那邊比這邊好，他就會跳槽。但每個人所看重的東西不一樣，企業就要針對每一個不同的人、不同的位子設定合理的激勵組合。比如對年輕人來說，他渴望有很好的發展空間，那么無形的激勵要比多給他幾千塊錢高很多。其實對企業來說，更多的原因不是財務上的而是管理上的，就是管理者有沒有花很多心思和精力跟員工溝通，使員工看到在你這里工作更有希望、更有長期價值。這些無形的東西對企業來說是很廉價的，卻比花真金白銀來的有效，只是對管理者來說是一個負擔，你得天天去做。
拿華為來講，他短期的受益很高，但長期的收益不一定很高。它為什么招聘很多應屆畢業生，因為剛畢業的年輕人最需要短期利潤，在學校窮怕了，都需要錢，只要給錢就來，他不考慮其他的東西。
事中控制
記者：既然如此，企業如何在事前防范員工的流失？
杜梅：我們一直都存在被挖的問題，而且越來越重視，所以將會更加關注骨干員工的激勵，短期見效最快的就是關注市場上的薪酬水平，但是在保密合同條款上可能還有一些缺陷，目前的確還沒有找到更好的辦法，只能盡力想得更周全。
錢衛清：目前我國在此方面的法律太薄弱和滯后，沒有一個具體的法律來規范這個行為。競業禁止到底由什么法律來調整，怎樣調整，過去主要取決于道德規范和行業內的游戲規則。同行業之間的權利和義務到底由誰來界定，到底是由《勞動法》來管還是由《公司法》或其他的法律來管，目前為止還是一個空白。現在大家都套用《合同法》里的勞動合同關系約定，但這種調整的方法沒有國家強制力的保障，隨意性比較大，而且三方的利益很難得到平衡。
杜梅：作為企業，在聘用合同中都有保密條款，幾乎是能想到的都寫進去了，但是真的遇到問題時，就很難運用。像我國的法律中關于不正當競爭、知識產權等問題都有一些條款，但都是原則上的東西，具體的司法解釋就不是很細致，一旦想用時卻套不上。比如說技術秘密和商業秘密就很難界定，員工一旦離職以后，由于它還在這個圈子里干，他就有可能去拜訪原來客戶，雖然沒有文字的東西，但可能有意無意的詆毀原來的公司，把客戶挖走，這種情況叫不叫侵犯商業秘密。高科技行業內有時并不是竊取高科技文檔或者是軟件的源代碼，但更多的經驗知識都是裝在腦袋里的，軟件如果要改頭換面是很容易的事，這算不算技術秘密？另外，誰都知道，同行是對手，企業又不能不讓員工干這行，如果員工沒有誠信觀念，就算原企業給了他競業補償，他照樣可以出賣原來的東西。
記者：除了法律約束以外，在培養員工的忠誠度方面應該加大力度，做足留人功夫，恐怕才是企業的最佳選擇。
杜梅：我們經常說的是：事業留人、感情留人和待遇留人，事業就是在企業的發展空間和企業價值觀的認同；待遇方面，由于曙光的財力并不是十分雄厚，我們的確不能保證所有員工的薪資都處于業內很高的位置，只能把有限的力量傾向于我們的骨干員工，始終保證20%的骨干員工的薪資水平在業內十分有競爭力。但是僅靠這一點并不能解決人員流動給企業帶來損害的問題，因為只要是我們的員工，多多少少都掌握一點企業技術，曙光的二三流的技術員工就很受其他公司包括一些外企的重用。
詹正茂：對于技術性公司，特別是公司規模比較小時，他們是比較依賴于公司的技術骨干的。這些技術骨干的流失可能會對公司的實力產生比較大的影響。這種問題的解決在管理實踐中可能更多的是倚賴于高額的回報，比如說直接進入管理團隊成為既得利益者，并可以長期受益。但是隨著公司的不斷增大這種風險慢慢減少，就要運用管理體制在公司中形成一種認同，界定什么人該掌握什么信息，并制定相關的監督機制，使大家都不會再有什么非分之想。
像微軟即使其技術團隊走一半也不可能做出這個軟件來，因為它的技術開發業務流程管理上是非常嚴密的，一個人也不可能知道所有的技術秘密，即使是最骨干的頭兒也帶不走。如果我們能在體系上做到幾個人的流動不會損害企業的話，就不會花太多的精力去應付事后的糾紛。
所有規則的制定都應該體現思想的認同，事先做出一些體制安排防范這種事情的發生，而不是事后的處罰，但這種處罰反應在法律上是對他事前不違反的一種威懾，但這只是最后的一種計策。
記者：從法律角度看怎樣在合同采取防范措施，以保障雙方利益？
錢衛清：雖然在這方面法律是滯后的，但企業要在現有法律條件下制定一些規則防范，這種情況的出現還是有很大的空間。可以把《勞動法》、《公司法》等相關法律的粗線條的規定具體細化，在簽訂合同的時候雙方做詳細的約定，一旦發生情況雙方可以協商，萬不得已的話雙方可以通過仲裁、訴訟，關鍵是這種合同要具有可操作性，并有法律依據的支撐。
記者：除此之外還有什么更好的途徑？
錢衛清：這里有一個圈子里的游戲規則問題，如果一個人違背了游戲規則，那背后就會有人說：“這種人不要用，說不定哪天他也會被叛你。”現在為什么“叛徒”這么多？ 一個合理的規則不是完全犧牲一方利益成全另一方利益，而是兼顧兩者。設定競業禁止要滿足兩個基本目標，一是促進人才合理流動和優化配置；一是維護企業的競爭優勢。對于原企業來講，可以通過“競業禁止”避免原來的員工離職后對自己的影響，但是企業必須為此付出相應的代價，為員工提供培訓和晉升的機會，向員工支付合理報酬，向離職員工支付“競業禁止”補償，并且不得以不正當理由逼迫員工離職，否則“競業禁止”協議無效。對于流動的人才來講，雖然“競業禁止”是對員工離職增加了許多障礙，但是可以在相應的合同對企業提出相應的要求，比如培訓機會和培訓費用、離職“競業禁止”補償金等。
過程博弈
記者：曙光在競業禁止補償問題上是怎樣約定的？
杜梅：我們在員工一進門簽合同時候就被告知，離職時企業有權利另行跟你簽一份同業禁止條款，規定你半年到一年內不許到競爭對手哪里去等，補償你上一年年薪的50%—100%。
詹正茂：現在公司可能還是單方面利益多一點，有的公司甚至就沒有補償。客觀地講，如果員工想以此行業為自己的職業的話，他半年到一年不從事這個行業，如果這正是他的黃金時節，那么這種補償決不是一年工資能夠補償得了的。所以，要是以金錢為補償那應該比一年的工資要多一些，因為他一年中失去的不僅僅是工作，一定還有其他無形的東西。目前據我了解外資企業的情況可能是補償一年工資的3—5倍，他們對于人才的價值是比較逼近真實情況的。而國內企業對人才價值的認同沒有真實反映。任何一個準則只有他在跟真實的情況相逼近的時候它才有可能被遵守，現在更多的是公司以本身占有的優勢導致員工在談判中沒有辦法與它抗爭，有的人只好想想：我現在就想在這兒工作，先簽字，以后有了問題，到時候再說。
杜梅：對企業來講，如果能做成這個交易當然是成本越低越好，從員工來講，他對自己價值的評估往往一定會比企業的高一點，這種心理因素是存在的。如果交易合同已經簽了，到時候回頭再說，那就沒有一個游戲規則了。
詹正茂：目前國內人才的市場化價值其實是被扭曲的，所謂的扭曲是說人才市場化程度不夠，企業和個人都很難在事前達成一個合理的價值。在國內的企業大家得到無形的東西更多一些，但無形的東西是很難量化。事前未達成就變成了事后的一種過程的博弈，很多企業在這個過程中有一種心理：人才多的是，要干就好好干，別講什么條件，要么就別干。沒有把員工放在平等的企業伙伴的位置，這種潛意識的東西是受幾千年的文化影響。這種事后博弈由于成本很高就容易兩敗俱傷，誰都別想好。
錢衛清：由于中國還沒有真正形成一套規范的人才流動市場，沒有一套統一的人才價值評估體系，這使得實踐中要執行該條款顯得很困難，雙方在補償價格上就很難達成一致。因此，競業禁止無法在一個還沒有形成完整體系的市場中真正得到執行，當事人對此類事項的約定通常是模糊的，因此沒有什么實在意義。
詹正茂：其實企業的核心競爭力更多的是不可模仿，不可復制，長時間積累，如果因為某個員工離職而垮下去，那也太脆弱了，抗風險能力太差了，我們要防范系統的東西，偶然的東西沒辦法，所謂系統是從法律的手段事先維護雙方的利益，包括正確去看待雙方利益的關系；通過內部管理體系不斷地去強化抗風險能力；通過高層管理人員去締造一種好的企業文化，這才是根本的出路。
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