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□ 人大信托與基金研究所 鐘向春
在《證券投資基金法》之前，我國并不存在純粹的股票基金，因?yàn)榘凑铡蹲C券投資基金管理暫行辦法》規(guī)定，所有基金都必須投資于國家債券，投資于國家債券的比例不得低于該基金資產(chǎn)凈值的20%。而《證券投資基金法》取消了這樣的限制，確實(shí)讓很多基金非常高興。實(shí)際上，基金財(cái)產(chǎn)的投資限制在《證券投資基金法》前后還有很多變化，就變化的條款
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來看，可以說基本的立法精神是沒有必要的不再限制，鼓勵(lì)創(chuàng)新；有必要限制的，規(guī)定明確，利于操作。并且鑒于法律的變化，證監(jiān)會發(fā)出通知，允許《運(yùn)作辦法》實(shí)施之前已經(jīng)成立或已獲核準(zhǔn)尚未完成募集的基金，變更原基金契約有關(guān)基金投資比例(基金財(cái)產(chǎn)投資于國債的比例、基金財(cái)產(chǎn)投資于股票、債券的合計(jì)比例)的約定。
當(dāng)然，基金財(cái)產(chǎn)投資的具體限制也并非得到一致認(rèn)可，基金被迫放棄中國聯(lián)通配股事件就是一次挑戰(zhàn)。2004年7月20日是中國聯(lián)通配股繳款截止日，按照中國聯(lián)通10配3且配股價(jià)為3元的配股方案，中國聯(lián)通將向流通股股東配售15億股份。根據(jù)市值配售的規(guī)則，擁有大量流通股的基金管理公司亦將獲得大額配售。但是5家基金管理公司此次卻被迫放棄中國聯(lián)通的配售權(quán)。因?yàn)橹袊?lián)通此次配股的主銷商和副主銷商分別為中金公司、國泰證券和銀河證券及中信證券。這些券商控股的5家基金管理公司：國泰君安基金、國聯(lián)安基金、銀河基金、中信基金和長盛基金公司必須放棄中國聯(lián)通此次配售的配售權(quán)。5家基金公司因被迫放棄配售權(quán)要“白白丟掉了可觀收益。”更為重要的是，5家基金公司不僅“丟掉了可觀收益”，還將承擔(dān)損失。主要依據(jù)是，中國聯(lián)通7月7日除權(quán)后股價(jià)為3.42元，而7月6日收盤價(jià)為3.55元。5家基金公司被迫放棄配股即意味著被迫承擔(dān)除權(quán)缺口損失，即承擔(dān)實(shí)際產(chǎn)生的每股7分的差價(jià)損失。據(jù)說這5家基金公司曾就此事與中國證監(jiān)會有關(guān)部門溝通，“希望獲得政策更為靈活一些”，但是最終未能遂愿。就此，也有不少基金持有人提出異議，認(rèn)為基金公司控股股東為券商的情形非常普遍，若因此常常被迫放棄優(yōu)質(zhì)配售權(quán)，廣大基金持有人的利益將受到影響。但也有人認(rèn)為，《基金法》如此規(guī)定是為了讓基金管理公司避嫌，因?yàn)榛鸸九c控股股東券商是“利益關(guān)系人”。如果基金公司的控股股東券商承銷某只股票，而基金公司不避嫌，雙方之間的交易很可能影響第三方的利益。
從法律上分析，《證券投資基金法》規(guī)定的基金買賣與其基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與其基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券，實(shí)際上是一種關(guān)聯(lián)交易行為。而從對關(guān)聯(lián)交易的價(jià)值判定角度，關(guān)聯(lián)交易可以分為兩類：公平的關(guān)聯(lián)交易和利益輸送的關(guān)聯(lián)交易，其中進(jìn)行利益輸送的關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)重?fù)p害基金持有人利益，必須嚴(yán)格禁止；而公平的關(guān)聯(lián)交易則并不損害基金持有人的利益，甚至可以增加基金持有人福祉，應(yīng)允許進(jìn)行。在我國目前，由于利益輸送關(guān)聯(lián)交易的甚囂塵上，導(dǎo)致“關(guān)聯(lián)交易在國內(nèi)已經(jīng)被‘妖魔化’。”一切關(guān)聯(lián)交易似都在應(yīng)打之列。可以說，《證券投資基金法》關(guān)于禁止基金“買賣與其基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與其基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券”的規(guī)定，就是“關(guān)聯(lián)交易妖魔化”思想的產(chǎn)物。理性出發(fā)，解決關(guān)聯(lián)交易問題的途徑在于摸索出一條如何判定一樁交易是屬于進(jìn)行利益輸送的關(guān)聯(lián)交易還是公平關(guān)聯(lián)交易的程序和方法。
就判斷機(jī)構(gòu)而言，適合判斷的機(jī)構(gòu)可能有以下幾種：1、基金管理公司董事會、獨(dú)立董事；2、基金托管人；3、基金持有人大會。
就判斷的程序而言，應(yīng)建立“判斷順序制度”和“回避制度”。就一樁關(guān)聯(lián)交易，首先由順序在先的機(jī)構(gòu)進(jìn)行判斷，是否屬于利益輸送的關(guān)聯(lián)交易，可否進(jìn)行；如果該機(jī)構(gòu)恰與關(guān)聯(lián)方有利益關(guān)系，則該機(jī)構(gòu)回避，順延由其后的機(jī)構(gòu)進(jìn)行判斷。
就判斷的方法而言，關(guān)鍵在于關(guān)聯(lián)交易的價(jià)格是否符合公平市場的交易價(jià)格，就此，判斷機(jī)構(gòu)可以聘請獨(dú)立的中介機(jī)構(gòu)作出判斷。就個(gè)案而言，還應(yīng)考慮具體因素。
另外，應(yīng)建立關(guān)聯(lián)交易的報(bào)告和披露制度。對于見不得人的東西，美國人說“陽光是最好的防腐劑”，中國人說“見光死”，都很貼切，都是說披露制度的巨大作用。可以規(guī)定對于所有的關(guān)聯(lián)交易，在進(jìn)行交易之前，基金管理人都應(yīng)上報(bào)中國證監(jiān)會備案，中國證監(jiān)會在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，如不提出異議，則關(guān)聯(lián)交易可以進(jìn)行，如提出異議，可以阻止該項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易的進(jìn)行；中國證監(jiān)會認(rèn)為必要時(shí)，可以要求基金管理人對關(guān)聯(lián)交易在媒體上予以公開披露。
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