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巴曙松博士 袁彩紅
忠實(shí)義務(wù)(duty of loyalty)是基金管理人信賴義務(wù)的一個(gè)重要組成部分，它具體是指基金管理人在經(jīng)營(yíng)時(shí)，如果其自身利益與基金利益存在沖突，基金管理人必須以基金持有人的最佳利益為重，是對(duì)基金管理人“道德”方面的要求。它的根本目的就是改善、禁止或消除基金管理人和基金持有人之間現(xiàn)實(shí)的或潛在的利益沖突。
現(xiàn)代證券投資要求給予基金管理人充分的自由裁量權(quán)，這種“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象應(yīng)該說(shuō)是符合證券市場(chǎng)效率機(jī)制的，但是它良好運(yùn)行的前提是法律機(jī)制監(jiān)督和保證，因?yàn)榛鸪钟腥舜髸?huì)和基金受托人的監(jiān)督作用在一定程度上是弱化的。基金持有人會(huì)議的公共品特征，加上基金持有人和基金管理人之間的信息不對(duì)稱現(xiàn)象的存在，基金持有人始終無(wú)法克服集體行動(dòng)的動(dòng)力障礙，基金持有人會(huì)議注定無(wú)法對(duì)基金管理人發(fā)揮更大的制衡作用，各國(guó)法制基于成本與效益的考慮亦淡化基金持有人會(huì)議的監(jiān)控功能。實(shí)際上，由于基金持有人數(shù)量眾多，在境外，召開(kāi)基金持有人大會(huì)的現(xiàn)場(chǎng)大會(huì)比較困難。在美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家的實(shí)踐中，也很少出現(xiàn)召開(kāi)基金持有人大會(huì)的情況。在少數(shù)召開(kāi)基金持有人大會(huì)的案例中，多是通過(guò)通訊表決或者委托投票(proxy)的方式，一般不召開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)大會(huì)。
基金受托人作為基金持有人的代表可以作為經(jīng)常性、更方便的監(jiān)控工具，但是由于利益獨(dú)立性和信息不對(duì)稱等原因，基金受托人的作用往往局限于對(duì)于基金管理人明顯的、重大違反忠實(shí)義務(wù)的防范，缺乏更嚴(yán)密、高水準(zhǔn)的防范機(jī)制。忠實(shí)義務(wù)的履行更多受到的是法律的監(jiān)督，各國(guó)法律制定了嚴(yán)密的忠實(shí)義務(wù)的履行準(zhǔn)則。
忠實(shí)義務(wù)大致可分為三個(gè)方面：基金管理費(fèi)方面的忠實(shí)義務(wù)、利益沖突交易的防范以及個(gè)人交易管制。
盡管當(dāng)前中國(guó)的基金市場(chǎng)取得了長(zhǎng)足的發(fā)展，在“基金黑幕”之后，證券投資基金成為幾乎所有金融機(jī)構(gòu)中利益沖突最少、透明度最高的金融機(jī)構(gòu)之一，但是，從國(guó)際比較角度看，當(dāng)前中國(guó)的證券投資基金在保護(hù)投資者的功能方面還有很大的改進(jìn)余地。從這個(gè)意義上說(shuō)，借鑒美國(guó)法律中的“忠實(shí)義務(wù)模式”，從法律上強(qiáng)化經(jīng)理人對(duì)投資者所盡的義務(wù)和責(zé)任，無(wú)疑具有積極意義。
1、完善忠實(shí)義務(wù)的原則規(guī)范。我國(guó)的相關(guān)法規(guī)中雖然規(guī)定了基金管理人對(duì)基金的義務(wù)、以及違反義務(wù)須承擔(dān)的責(zé)任，但在缺乏有效的執(zhí)行制度等因素下，其中不少重要的規(guī)定往往形同虛設(shè)。對(duì)于經(jīng)理人忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定，如“以誠(chéng)實(shí)信用、勤勉盡責(zé)的原則管理和運(yùn)用基金資產(chǎn)”，從抽象意義上比較嚴(yán)格，但是在利益沖突交易的具體范圍和批準(zhǔn)程序的規(guī)定上則顯得模糊不清。
2、對(duì)于基金的管理費(fèi)擬定及其修訂采取更為靈活的確定方式。從發(fā)展趨勢(shì)看，給予交易雙方擬定交易手續(xù)費(fèi)的自由交易權(quán)利，同時(shí)監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)立適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管渠道，可能是未來(lái)更為有效的方式，從趨勢(shì)看也更有利于基金業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展，這種競(jìng)爭(zhēng)不僅表現(xiàn)在不同基金之間，實(shí)際上還在基金與其他資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)之間的競(jìng)爭(zhēng)，適度的靈活性能夠提高基金競(jìng)爭(zhēng)的主動(dòng)性。
3、完善對(duì)關(guān)聯(lián)人士、關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)定、以及相關(guān)利益沖突交易的監(jiān)管范圍和信息披露機(jī)制。
4、適度實(shí)現(xiàn)利益沖突交易和個(gè)人交易管制的靈活平衡。現(xiàn)有的法規(guī)，對(duì)于許多交易進(jìn)行了全面禁止，在證券市場(chǎng)發(fā)展初期，這種規(guī)定有其必要性，在當(dāng)時(shí)的監(jiān)管條件下對(duì)防范不正當(dāng)交易是有效的，但是不一定利于基金管理公司的有效經(jīng)營(yíng)，在當(dāng)前基金市場(chǎng)已經(jīng)取得長(zhǎng)足發(fā)展的條件下，可以酌情適當(dāng)放開(kāi)。
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