廖海

　　2004年12月11日，中國加入世界貿易組織將滿3年。

　　2001年12月11日中國正式加入世界貿易組織之時，中國政府在《服務貿易具體承諾減讓表》中承諾：自加入時起，允許外國服務提供者設立合資公司，從事國內證券投資基金

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管理業務，外資最多可達33%。中國加入后3年內，外資可增加至49%。

　　為了在國內法的層面上兌現中國在基金市場開放的承諾，中國證監會于2002年6月4日頒布了《外資參股基金管理公司設立規則》(以下簡稱《設立規則》)。以此為基礎，結合原來已有的以及此后陸續新頒布的法律、法規和規章，形成了規范中外合資基金管理公司的法律體系，為合資基金公司的設立及運營提供了依據。

　　隨著中國基金市場的對外開放，設立合資基金管理公司成為國內外金融機構的熱點。中外合資基金管理公司的加入，有利于提高我國基金業的整體水平。

　　目前，已經有多家中外合資基金管理公司通過了中國證監會的審批并正式成立運營。筆者曾有幸為兩家合資基金公司的設立提供了法律顧問服務。根據筆者的經驗，設立合資基金公司的關鍵為合資談判。合資談判階段的主要內容包括：雙方進行各種形式的交流、談判，起草合作意向書、合資合同及合資基金管理公司的公司章程，以明確股東之間的權利和義務關系，規范公司的組織和行為。

　　境外股東的股權比例

　　根據《設立規則》的要求，目前外資在合資基金管理公司中的股權不得超過33%，2004年12月11日之后，外資的持股比例將可以達到49%。至于外資何時能絕對控股合資基金管理公司，中國政府尚沒有作出具體的承諾。

　　對于持股比例和對合資公司的控制權一直是境外股東最為關注的問題。雖然，按照《設立規則》的規定，境外股東在短期內對基金管理公司無法絕對控股。但是，中國證監會在解釋外資參股基金公司如何具體操作時已明確表示：在符合《設立規則》規定的出資比例的條件下，經中外雙方股東協商一致，境外股東可以作為基金管理公司的最大持股人。因此，在現階段，境外股東可以成為合資公司的相對控股的股東。證監會指出，根據審慎性原則，現階段擔任最大持股人的境外金融機構必須具有資產管理業務資格和經驗。

　　境外股東股權的增持

　　2004年12月11日之后，我國將允許外資持有合資公司49%的股權。因此，境外股東通常都會在談判時要求在合資意向書或合資合同中預先規定境外股東享有“增資權”。境外股東通常還會要求，當其在合資公司中的股權達到49%時，其在股東會、董事會及其他高級管理機構內的權利和權力將得到相應的增加，以此來保證獲得對合資公司的更多的控制權，分享更多的股東權益。

　　境外股東增持的方式一般有兩種：一種是境內股東向境外股東出讓部分股權；另一種是合資公司定向境外股東增資擴股。但無論是哪一種增持的方式，境外股東增持時所需要支付的對價是其中最為重要而敏感的問題之一。境外股東可能會要求以設立時的出資價格支付對價。但從中方合作者的角度看，這樣的要求不甚合理，因為境外股東增持時，合資公司往往已經開始運營并能夠創造經濟價值，還有可能擁有一定的無形資產，具有一定的品牌價值，因此，較為公允的方式應該是以增持時合資公司的股權價值為標準，并以獨立評估機構的評估結果為依據進行定價。

　　具體的計算方法可以在增持日擬轉讓股權所代表的凈資產值，加上該股權根據上一會計年度確定的未來若干個完整會計年度的稅后利潤。為了體現該轉讓在設立時即具有的可確定性，也可以同時給轉讓價格規定一個最低限額，即不論評估結果如何，外方增持的價格不得低于該最低限額。

　　公司治理結構

　　由于《設立規則》對外方股東的股權比例有嚴格而明確的限制，外方在持股比例上沒有回旋的余地。但外方一般希望在合資公司的重大問題上有否決權，以保護其作為小股東的弱勢地位。因此，外方會盡可能的在股東會、董事會以及董事會下設的各個專業委員會中的人事制度和表決程序作出安排。外方可能要求在公司股東會或董事會里，其派出的董事對于某些重大事項享有一票否決權，以保證其在重大問題上享有一定的控制權和發言權。外方還會要求在其行使了增資權之后，應相應地增加其在董事會中的席位，增加獨立董事的人數等。

　　此外，外方還會要求由其指派部分高級管理人員，如總經理、副總經理、投資總監、市場總監及運營總監等。這一現象在多家合資基金管理公司的籌備或經營實踐中都常有發生。一般而言，中方熟悉中國證券市場，有一定的銷售渠道，而外方則在產品設計、風險控制等方面擁有較為成熟的經驗，所以，由中方主要負責銷售和投資，而由外方主要負責內控和產品設計的分工較為合理，有利于雙方實現優勢互補，真正達到合資的目的。

　　董事會的構成往往是談判的焦點。根據《關于完善基金管理公司董事人選制度的通知》的規定，基金管理公司要建立獨立董事制度。具體要求是獨立董事不少于3個，并且獨立董事人數應多于公司最大股東委派的董事人數，且占董事會的比例不得低于三分之一。獨立董事可以由中方和外方分別推薦，可推薦的比例可以依據雙方出資比例確定。

　　仍以中方出資67%、外方出資33%為例，在上述條件下，董事會席位分配的可能情況和各種選擇的利弊如下：

　　從以上圖表比較來看，在董事席位分配上，中方可以選擇模式①，但是外方可能爭取模式②。

　　當外方增持合資公司的股權后，在董事會的組成上，外方在董事會所占席位的比例會發生相應增加。外方董事會席位比例的增加有兩種方式：第一種是按持股比例重新計算雙方所占席位，并各自對自己推薦和委派的董事進行增減；第二種是相應擴大董事會的組成，給外方增加一定的董事席位。其中第一種方式可能涉及到獨立董事的免職，與現行法律法規的要求不能完全配合。第二種方式中，如果完全按外方增持比例大幅度追加其董事席位，可能會導致董事會規模過大，或獨立董事所占董事總數比例不足法定數額。所以，我方可以與外方約定，在其增持后(以董事會原有9個席位、4個獨立董事為例)，由外方增選1名董事即可。

　　公司治理機構的安排以及高級管理人員的任命問題直接關系到合資基金公司發展和運行，一方面應當符合中國《公司法》及證監會對基金公司的管制要求，另一方面也要和中外雙方的股東權益和業務特長相結合。其重要性決定了其在談判中的艱巨性，應當引起我們足夠的重視。

　　僵局的解決機制

　　僵局一般指在合資公司經營過程中，在股東會或董事會上，由于股東一方或其董事缺席(或不足法定人數)或行使否決權，無法依據會議議事規則達成對某重大事項的決議而形成的一種狀態。由于許多合資公司在公司治理結構的安排上，均規定在股東會及董事會層面上，特定的重大事項須中外方一致同意，故極容易造成僵局。當僵局出現時，在不損害中方權益的基礎上，中方應當盡快與外方協商解決該重要事項。但是在談判過程中，有必要與外方對僵局的解決機制作出適當的約定，以免在合資公司運作過程中出現僵局持續，甚至導致合資公司解體的結局。這種解決機制應該遵循兩個基本原則：第一、任何一方承諾不得惡意利用僵局解決機制；第二、僵局解決機制的結果在一般情況下將不會損害合資公司的利益。遵循以上原則和目的要求，合資雙方可以在談判中提出如下解決僵局的辦法：

　　第一、在依正常會議程序完結后若干日內不能達成決議(或沒有達成決議的希望)，即可以被認定為已經形成僵局；

　　第二、在僵局被確認后若干日內不能達成諒解備忘錄(或沒有達成諒解備忘錄的希望)的，對提議行使否決權的股東方應以僵局確認日其持有股權的凈資產值為出讓價格，將所持股權轉讓給提出該提議的股東方。

　　第三、在僵局被確認后若干日內，提議方股東沒有要求行使否決權方股東轉讓其所持股權的，行使否決權方股東在僵局被確認后若干日后有權要求提議方股東以僵局確認日其持有股權的凈資產值為出讓價格，將所持股權轉讓給提出該提議的股東方。

　　第四、在僵局被確認后若干日內，股東雙方均沒有向對方提出收購對方股份的要求時，任何一方股東可以向第三方轉讓所持有的合資公司股權，但是同等條件下，合資公司另一方仍有優先受讓權。

　　第五、因有效法律法規對外方持股比例的限制，外方不能實際受讓中方所持有合資公司股權時，如發生前述事件，外方可以指定中方向兩個以下第三方轉讓本應向外方轉讓的股權。

　　外資的退出機制由于對中國的基金、證券市場以及有關的法律法規不熟悉，出于對自身的保護，外方通常會在合營談判中提出相關的退出條款，例如，在一定情形下，中方有義務購買或令其他第三人購買外方投資者在合資公司中的股權，這對于中外合資基金管理公司的穩定性和長期發展是不利的，如何消除其顧慮，在法律上保證中外合資基金管理公司穩定和良性的發展就成為談判的一項重要內容。

　　另外，合資談判中常見的其他焦點問題，如不競爭條款、銷售渠道、商號、標識和商標的許可問題以及技術轉讓和人員培訓問題，均值得關注。

　　(作者為上海源泰律師事務所合伙人)