易憲容

　　《證券投資基金法》(以下簡稱《基金法》)在10月28日已經(jīng)通過了，中國的證券投資市場又有了新游戲規(guī)則。有人認(rèn)為，《基金法》的出臺(tái)，標(biāo)志著中國的基金業(yè)將進(jìn)入一個(gè)新的發(fā)展階段。對(duì)于《基金法》產(chǎn)生的效果如何，現(xiàn)在對(duì)其評(píng)估還得拭目以待，特別是在市場環(huán)境下，《基金法》所能夠產(chǎn)生的效果更是相當(dāng)不確定的。

　　一部好的法律，或一個(gè)市場擴(kuò)展型政府，它的基本作用就在于如何來界定人們的權(quán)利或如何來界定產(chǎn)權(quán)，在于如何來保證經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人之間簽訂的合約能夠有效地履行，在于個(gè)人的財(cái)富不被受到掠奪。如果以此標(biāo)準(zhǔn)來衡量我們的《基金法》，其規(guī)則的利弊也就自然顯現(xiàn)了。

　　目前中國，許多關(guān)于市場的法律頒布一部又一部，但是市場所發(fā)生的情況并沒有如人們想象的那好，這不僅在于市場的經(jīng)濟(jì)生活永遠(yuǎn)比用文字設(shè)定的法律要豐富，而且在于有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)，制定的法律條文不能夠轉(zhuǎn)化約定人們行為的規(guī)則，反之成了控制一部分人的權(quán)力。因此，對(duì)《基金法》的通過，我們不僅要看到比以往的進(jìn)步，更重要的是要看到他的不足，看到它不被認(rèn)真履行的可能性。

　　《基金法》作為證券投資市場的一部游戲規(guī)則，它的根本目的是如何推動(dòng)該市場健康有效的發(fā)展。而市場健康有效的發(fā)展動(dòng)力在哪里？它的內(nèi)在機(jī)制是什么？它就是市場競爭。《基金法》實(shí)質(zhì)就在于如何保證市場競爭，就在于如何保證市場競爭的有效機(jī)制的形成。無論是對(duì)市場準(zhǔn)入的規(guī)定，還是交易規(guī)則的確立，基金上市交易的重新厘定，都比以前的《證券投資基金暫行辦法》(以下稱《暫行辦法》)都有所改進(jìn)。如基金管理公司的市場準(zhǔn)入，既舍棄其意識(shí)形態(tài)的重負(fù)(如“穩(wěn)定市場”和“高額回報(bào)投資者”)，也放寬了組織與個(gè)人市場準(zhǔn)入的條件；再如基金上市交易流通的問題，《基金法》將為基金上市流通轉(zhuǎn)讓搭了一座制度性的平臺(tái)，即除了規(guī)定由證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)、或授權(quán)證券交易所核準(zhǔn)基金上市外，還規(guī)定由證券交易所制定基金上市交易的具體細(xì)則等。可以說，這些都是促進(jìn)市場競爭好方面。

　　但是一部好的法律保護(hù)市場競爭最為核心的東西在于如何保障有效的信息披露機(jī)制的建立、在于市場中弱勢的投資者的利益得到保護(hù)及不被掠奪、在于市場中的合同在協(xié)商下的簽訂及認(rèn)真履行、在于設(shè)定對(duì)那些違法者的嚴(yán)厲懲罰等等。

　　因?yàn)椋�在現(xiàn)代金融市場中，金融市場的基本功能之一就是提供價(jià)格信息(如利率、股價(jià)、匯率)，幫助協(xié)調(diào)金融市場中不同經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人之間的分散化決策。但是由于金融市場中存在著嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，個(gè)人所獲得的信息往往是不完全的、不對(duì)稱的，甚至是扭曲了的。在信息不完全、不對(duì)稱的情況，基金管理人隨時(shí)都可能對(duì)基金持有人權(quán)益進(jìn)行侵犯。因此，建立有效的信息披露機(jī)制是保證證券投資市場有效運(yùn)作的關(guān)鍵。但是如何才能保證基金管理人及時(shí)、準(zhǔn)確、完整地履行信息披露義務(wù)呢？《基金法》對(duì)基金如何進(jìn)行信息披露、什么情況下構(gòu)成信息披露不當(dāng)都作了詳細(xì)的規(guī)定。如《基金法》詳細(xì)列明了應(yīng)當(dāng)依法披露的基金信息，并要求披露義務(wù)人保證所披露信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性。同時(shí)，也規(guī)定了在公開披露的基金信息中，基金管理人如果就證券投資業(yè)績進(jìn)行預(yù)測，或者作出收益保底承諾，都將構(gòu)成不法行為而面臨欺詐訴訟。也就是說，如果虛假披露基金信息、違規(guī)承諾收益，這將受到法律的嚴(yán)懲。

　　可見，《基金法》把信息披露提高市場健康發(fā)展重要高度。事實(shí)上，信息是金融市場最為基本、最重要的資源，由于信息原生上的非對(duì)稱性，基金管理人和托管人永遠(yuǎn)是比基金持有人掌握更多更豐富關(guān)于基金的信息，因此，基金管理人隨時(shí)都有可能利用其先獲得的信息來侵害基金持有人的利益。為了保證基金持有人的利益不受侵害，公開、公平、公正的“三公”原則是證券投資市場最基本的準(zhǔn)則之一，而公開原則又是實(shí)現(xiàn)公平、公正的前提條件，基金管理人及時(shí)、充分、準(zhǔn)確、完整地披露相關(guān)信息正是公開原則的應(yīng)盡之責(zé)。有效的信息披露機(jī)構(gòu)則是公開原則的具體化。

　　但是，在以往的《證券法》及已出臺(tái)關(guān)于信息披露機(jī)制條例也應(yīng)該不少，但是各種違法事件同樣時(shí)有發(fā)生，其問題在哪里？可能更多地在于要求信息優(yōu)勢方如何做及禁止如何做，而沒有規(guī)定他們做之后會(huì)承擔(dān)多少責(zé)任。《基金法》在99條有一個(gè)總概括性規(guī)定，但這個(gè)規(guī)定如何執(zhí)行仍然沒有細(xì)化。這就決定了證券投資市場信息披露機(jī)制能否落實(shí)的關(guān)鍵。

　　在證券投資市場，制定法律的最根本目的或核心就是如何來保護(hù)基金持有人或投資者的利益。這也是《基金法》的基本宗旨，所以《基金法》明確地規(guī)定了基金管理人的首要職責(zé)就是為投資者利益最大化服務(wù)，而不是穩(wěn)定市場。那么如何才能保證投資人利益，《基金法》在明確基金持有人利益優(yōu)先的基礎(chǔ)上，首先在于明確各方的責(zé)權(quán)利上。如對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的損失問題，《基金法》規(guī)定了基金管理人與基金托管人依法律和基金合同的約定來履行其受托之職責(zé)。而且，還規(guī)定托管人如何對(duì)基金管理人的監(jiān)督與制約。同時(shí)，對(duì)基金管理人與基金托管人的職責(zé)分配、基金持有人大會(huì)召集、議事及表決程序和規(guī)則、開放式基金回贖的情形、資產(chǎn)組合的具體方式和投資比例限制等，都要求基金合同作出約定。并對(duì)兩者不履行其職責(zé)的人并造成基金財(cái)產(chǎn)造成損害的，分別對(duì)各自行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。這種對(duì)基金管理人與基金托管人責(zé)權(quán)利的清楚明確的規(guī)定，必然會(huì)促使基金管理人盡到忠實(shí)與善良管理的義務(wù)，從而使投資者的利益得到保護(hù)。也正是這意義上說，相對(duì)以往的諸多經(jīng)濟(jì)立法，《基金法》在立法理念上有所突破。即把保護(hù)投資者的權(quán)益作為立法的宗旨。

　　當(dāng)然，《基金法》對(duì)投資者的利益還表現(xiàn)在提升基金持有人的話語權(quán)上。如基金持有人有權(quán)建議召開持有人大會(huì)，有權(quán)對(duì)基金持有人大會(huì)審議事項(xiàng)行使表決權(quán)等。這樣，基金投資者對(duì)基金的業(yè)績?cè)u(píng)價(jià)，不僅可以“用腳投票”，也可以“用手投票”，從而使自己的利益更好得到保護(hù)。同時(shí)，保護(hù)投資者合法利益和民事賠償優(yōu)先原則，這在新通過的證券投資基金法中得到了充分體現(xiàn)。法律規(guī)定，違反規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

　　如何保證基金管理人與基金托管人依法行事，如何保證對(duì)他們的行為進(jìn)行有效監(jiān)管，盡管《基金法》中有仔細(xì)的規(guī)定，但是《基金法》也與以往經(jīng)濟(jì)立法一樣，仍然過于強(qiáng)調(diào)事前的行政監(jiān)管，而事后的法律補(bǔ)救不足，更少通過司法途徑投資者權(quán)益的規(guī)定。如果僅是規(guī)定強(qiáng)調(diào)更多的行政程序來維護(hù)投資者的權(quán)益，那么既無法體現(xiàn)《基金法》應(yīng)有的作用，張揚(yáng)行政監(jiān)管的權(quán)力、增加行政監(jiān)管的成本等。目前證券市場的出現(xiàn)情況就是如此。

　　還有從《基金法》來看，無論是基金管理人、基金托管人，還是基金持有人，對(duì)他們權(quán)利與義務(wù)都做比較明確的規(guī)定，對(duì)他們的過失行為作了如何處罰的規(guī)定。但對(duì)于監(jiān)管機(jī)構(gòu)來說，更重要是規(guī)定其權(quán)力，如何審批、審核及如何監(jiān)管，但是很少規(guī)定監(jiān)管者在監(jiān)管失責(zé)時(shí)應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任，沒有規(guī)定誰來監(jiān)管監(jiān)管者。這種對(duì)監(jiān)管者的權(quán)力與義務(wù)明顯的不對(duì)稱，既無法防止監(jiān)管者工作不力，也無法避免監(jiān)管者與被監(jiān)管者的合謀事件發(fā)生等。

　　《基金法》出臺(tái)了，其立法理念，規(guī)定的內(nèi)容都要比以往的經(jīng)濟(jì)立法要豐富得多。特別是在保護(hù)市場競爭、在保護(hù)信息弱勢一方、在保護(hù)基金投資者的利益等三個(gè)方面為證券投資市場奠定了基礎(chǔ)。但是，《基金法》最為核心的東西應(yīng)該是如何保護(hù)好投資者的權(quán)益，可以說，整個(gè)一部《基金法》對(duì)技術(shù)性方面，如市場準(zhǔn)入條件、市場的運(yùn)作規(guī)則，但是對(duì)投資者的權(quán)益最終保護(hù)上卻不是關(guān)注太多，特別通過什么樣好的方式來保護(hù)投資者權(quán)益上著墨不多。在這種情況下，投資者的權(quán)益往往容易受到忽略。

　　盡管《基金法》的立法花了幾年時(shí)間，但目前存在有爭議與盲點(diǎn)的地方仍然不少，如私募基金問題、開放式基金短期融資問題等。這必然會(huì)給《基金法》今后執(zhí)行帶來不少困難。很簡單，在法律立定時(shí)，這些問題都爭論不休，在現(xiàn)實(shí)市場中若碰到這些問題更是會(huì)不知所云。由于基金持有人天生的話語權(quán)及市場力的弱勢，在碰到這些問題，他們的利益更是難以受到保護(hù)。還有，國內(nèi)基金公司創(chuàng)立之后，其名聲一向不好，而且受以往國內(nèi)“基金黑幕”的影響及最近美國的基金表現(xiàn)不佳，目前想借助《基金法》來帶動(dòng)證券投資市場，估計(jì)并不是一件容易的事。