公共秩序保留制度的彈性

　　和訊網(wǎng)-《財(cái)經(jīng)時(shí)報(bào)》特供

　　中國國際私法沒有對(duì)適用這項(xiàng)制度的條件做出具體規(guī)定，似乎使人對(duì)法官能否恰當(dāng)適用難免擔(dān)憂。但事實(shí)上，中國的實(shí)踐卻是以另一種情形讓人擔(dān)憂

　　沈涓

　　編者按：中國加入WTO已經(jīng)三年，國際交往中涉及的國際私法問題越來越緊迫，但該領(lǐng)域至今“養(yǎng)在深閨人未識(shí)”，與中國多方面的未來發(fā)展趨勢(shì)不符，為此《財(cái)經(jīng)時(shí)報(bào)》特約該領(lǐng)域?qū)＜抑v解相關(guān)知識(shí)，以期引起社會(huì)對(duì)此關(guān)注。本期刊發(fā)的為此系列文章中的第二篇。上期內(nèi)容為“國際私法的私法精神”。

　　在國際私法的法律選擇和法律適用中，公共秩序保留較其他問題更為敏感和難以描述。

　　其基本含義是：當(dāng)法院地國法官認(rèn)為依內(nèi)國法律選擇規(guī)則應(yīng)適用的外國法違背了內(nèi)國的公共秩序或國際公共秩序時(shí)，可以拒絕適用被選擇的該外國法。

　　這一制度的初衷顯然是積極的，目的在于維護(hù)內(nèi)國國家和個(gè)人的利益。但在實(shí)踐中，這項(xiàng)制度與法官選擇和適用法律的向內(nèi)性(即更愿意選擇和適用內(nèi)國法)一結(jié)合，便似良種扎進(jìn)了沃土，茁壯成長之勢(shì)難以阻擋。

　　維護(hù)內(nèi)國利益的需要和法官的偏愛，使法官將適用這項(xiàng)制度的裁量權(quán)漸至濫用，以至這項(xiàng)制度被演為排除外國法適用的一項(xiàng)借口，徹底違背了這一制度的初衷。

　　造成這一現(xiàn)象的原因主要是各國國際私法都賦予了這項(xiàng)制度較大或很大的彈性，只對(duì)這項(xiàng)制度的適用條件做了原則性規(guī)定，很少確定具體標(biāo)準(zhǔn)，這就給法官裁量留下了很大空間。這或許是這項(xiàng)制度存在的真正意義。

　　雖然國際民商關(guān)系復(fù)雜多變，需要適用這項(xiàng)制度的情形也難有定規(guī)，所以這項(xiàng)制度的適用確實(shí)需要具有一定的靈活性，但如果彈性過大，必會(huì)危及法律選擇和法律適用的確定性，當(dāng)事人也將無法預(yù)見法律適用的結(jié)果。

　　國際私法發(fā)展的近期，克除這項(xiàng)制度弊害的思想被提出和重視。這項(xiàng)制度在適用中受到限制。

　　一是必須在應(yīng)適用的外國法“明顯”違背內(nèi)國公共秩序時(shí)才可以排除其適用。例如：某國法院受理住所在美國某州的黑人男子與白人女子的婚姻效力案件，根據(jù)內(nèi)國國際私法規(guī)定，此案應(yīng)適用當(dāng)事人本國(本州)法，但當(dāng)事人所在州法律規(guī)定黑人與白人之間的婚姻無效，法院認(rèn)為這一規(guī)定明顯違背內(nèi)國公共秩序，故不適用。

　　二是必須在適用外國法的結(jié)果違背內(nèi)國公共秩序的情況下才適用公共秩序保留制度，而不能僅僅因?yàn)橥鈬�法的�?guī)定內(nèi)容與內(nèi)國法的規(guī)定不同就排除外國法的適用。

　　例如：菲律賓法律禁止離婚，如果當(dāng)事人夫婦國籍、婚姻舉行地、居住地都在菲律賓，僅是為了離婚才到日本，向日本法院提起離婚訴求，準(zhǔn)備在判決離婚后仍回菲律賓。在這種情況下，日本法院認(rèn)為適用菲律賓禁止離婚的法律不至于違反日本公共秩序，可以不判決這對(duì)夫婦離婚。

　　但如果婚姻舉行地、居住地、被惡意拋棄的妻子的國籍都是日本，丈夫國籍是菲律賓，當(dāng)妻子在日本法院提起離婚時(shí)，日本法院就可以認(rèn)為菲律賓禁止離婚的法律違反日本公共秩序，不適用菲律賓法律，而適用日本法，判決離婚。

　　這一做法的進(jìn)步意義在于將著眼點(diǎn)從各國法律差異的表象層面轉(zhuǎn)到適用不同法律的結(jié)果的實(shí)質(zhì)層面，因?yàn)椋瑹o論如何，適用法律的結(jié)果才對(duì)法律關(guān)系和當(dāng)事人有實(shí)質(zhì)影響。

　　三是適用這項(xiàng)制度排除外國法的適用后，不必以內(nèi)國法代替其適用。例如：在第一個(gè)案件情況下，基于種族歧視的當(dāng)事人本國法被排除適用后，不一定只能代之以法院地法，而可以考慮適用婚姻締結(jié)地法。法官們可能濫用這項(xiàng)制度的原因是以適用內(nèi)國法為后手，如果排除不應(yīng)適用的外國法規(guī)定之后，不是唯一替以內(nèi)國法，而是盡量適用該外國法中其他可適用規(guī)定或該外國法的基本原理或其他相關(guān)外國法的規(guī)定，相信內(nèi)國法官對(duì)于適用公共秩序保留制度就不會(huì)仍然如此熱衷。

　　在中國《民法通則》里僅有的九條規(guī)定中專設(shè)了一條規(guī)定公共秩序保留制度，可見中國對(duì)這項(xiàng)制度的重視程度。中國國際私法沒有對(duì)適用這項(xiàng)制度的條件做出具體規(guī)定，似乎使人對(duì)法官能否恰當(dāng)適用難免擔(dān)憂。

　　但事實(shí)上，中國的實(shí)踐卻是以另一種情形讓人擔(dān)憂。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2002年中國法院受理的36件涉外民商糾紛案中，除兩件分別適用美國法和香港法外，其他34件都適用中國(大陸)法，其中6件對(duì)為何適用中國法未做任何說明。這就是說，在絕大多數(shù)情況下，中國法院根本不需要運(yùn)用公共秩序保留制度排除外國法的適用。

　　限制不應(yīng)針對(duì)公共秩序保留制度，也不應(yīng)針對(duì)外國法的適用，而應(yīng)針對(duì)這項(xiàng)制度的彈性，如果索性讓這項(xiàng)制度無用武之地，則弊害似乎更為嚴(yán)重。

　　(作者為中國社會(huì)科學(xué)院國際法研究中心研究員)

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