內容提要：公共利益，從字面上理解，可稱之為公共的利益，簡稱公益。雖然自古以來國家的形式變化多樣，對國家存在的理由也有不同的解釋，但是毫無疑義，公共利益是國家存在的正當性理由。行政法，調整政府與人民的關系，公共利益概念是界定政府行為必要性的主要界限。由于公益概念的高度抽象性，在不同的時代、不同的地區、不同的主體對其概念和特征的理解也千差萬別，在現今中國出現了假借公益之名，行戕害人民權利之實的丑惡現象。因此筆者認為，有必要對公共利益概念的理解確定一些標準，并且與相關概念作一番

中行抵債資產網上營銷 精彩手機賽事全攻略 雅典猜猜猜千元懸賞 大型休閑游戲燃燒戰車

比較以期對公益概念作出相對合理的界定。

　　關鍵詞：公共利益 法律保留 判斷余地 公益征收

　　一、公共利益概念對行政法的重要性

　　雖然公共利益概念是各種法律中經常出現的法律概念，但其在行政法中的重要性最為明顯，因為 “實際上，行政法的許多概念、規則、原則，都是從‘公共利益’這一總的要求出發從私法中借鑒出來的”[2]“公共利益的意義表現在它是行政法的核心概念，是行政法的適用、解釋和權衡的普遍原則”[3]。著名的德國社會法學派代表人物耶林也曾經指出：法律本身不是目的，而是為達到社會公共利益所運用的手段，行政緊急權力必須合乎憲法和法律，必須體現法律的目的和精神。行政法作為公法，其規則的產生并非創造之作，而是從私法中發展、演變出來的；但行政法之所以與私法大相徑庭，其間的差異決定性原因在于“公共利益”。盡管在西方，種種政治學說對國家、政府乃至行政法的存在理由有著形形色色的解說，我們也無可否認，個人利益是公共利益的基礎，個人利益在構成國家、政府、行政法存在的理由時的重要性，但是只有基于公共利益才能解讀整個行政法，才能解讀行政法上的不同制度。

　　(一)公共利益是國家行政的目的，是行政法成為部門法的基礎

　　從法律制度上區分，國家的發展經歷四個階段，封建國家時代、警察國家時代、形式法治國家時代和福利國家時代。自人類進入警察國時代后，公共利益一躍成為國家的基本目標，已無異議[4]。因為，根據社會契約論的觀點，國家的成立源于人民與國家之間憲法上的委托關系，國家權力始于公民權利，公民權利是國家權力的基礎。鑒于此，國家的存在是因為個人利益的沖突以至無法實現社會的穩定與秩序，相應的，國家的目的就在于保障基于個人利益之上而產生的公共利益。

　　盡管社會契約論是對國家產生原因的一種理論假設，按照馬克思主義的觀點分析，社會契約論實際上是資產階級學者站在有利于本階級利益的立場上，對國家、政府的存在所作的合理性解釋。但社會契約論確實合理地說明了國家、政府與人民群眾的關系，人民相對于國家而言是原生物，而國家、政府相對于人民而言是次生物。國家、政府存在的理由，對人民的義務，緣此都可以成為人民的主張！

　　即使是封建時代的國家，正如恩格斯所說：國家政權仍然是“整個社會的正式代表”，“到處都是以執行某種社會職能為基礎，而且政治統治只有在它執行了它的這種社會職能時才能繼續下去”[5]。國家執行社會職能時，是不可能不以公共利益為標準的，如果國家全然變成一種統治工具，所有國家職能全然都是統治職能，除非短暫存在的政權，否則是不能設想的。誠如韋德教授所說：“公共權力機關的權力在根本上不同于私人權力，……一個公共權力機關只能合理地、誠實地行事，只能為了公共利益的合法目的行事，它必須遵循合理原則和公平原則。”[6]

　　以公、私法不分的英國為例。英國號稱普通公民與政府遵守同樣法律規則，但是實際上，其行政法并不僅僅因適用對象不同而成為與私法不同的法律。英國三類行政機關的活動仍然需要有單獨的規則調整、規范：第一類是行政機關特有的活動，如規制性的管理活動，因為一般公民沒有這類活動，調整這類活動的規則自然也就是私法所沒有的規則；第二類是行政機關政策性很強的活動，如土地征用、公有土地、住宅、移民、監獄等，雖然這些活動不是規制性的，但這些活動有較強的政策性，故而法律即要對之確定一些基本原則作為政策導向，也勢必會給行政機關留有適當空間以便于其變動、調整政策；第三類活動是私人與行政機關一樣都可能從事的活動，但對行政機關的活動，法律可能會附加更多的要求。例如合同行為，英國法院的判例確定：行政機關不能用合同限制自己行使法定權力、履行法定義務[7]；再如自由裁量，“一個人可以訂立遺囑按照自己的意愿處理自己的財產，只要保證了被贍養人和被扶養人的權利就行。他的遺囑可以出于惡意或報復心理，但在法律上，這并不影響他行使他的權力。同樣，個人有絕對的權力允許他喜歡的人使用其土地，赦免債務人，或在法律允許時驅逐房客，不考慮其動機。這是無約束的自由裁量權。但公共權力機關就不能做其中的任何事情，它只能合理地、誠實地行事，只能為了公共利益的合法目的行事。”[8]私人如果擁有權利是可以自由處分的，行政機關卻不能如此。因為行政是國家職能的一種，與立法、司法一道構成了整個國家的職能體系。“立法創制法律,司法和行政則以不同方式遵守法律。在法律限定的范圍內,司法所實現的是爭議中的法律，行政實現的則是公共利益。”[9]因此可以說，“行政法上的行政需以公益為目的”[10]。

　　雖然“公益是指社會的一般福祉”，但是‘以公益為目的’系指以公益為取向而言。直接給予社會一般大眾利益的行為當然屬于行政，但有些行為雖直接給予特定對象利益，但若其最終目的仍在為社會一般福祉，則仍屬于行政。例如：濟助貧困者固然直接給予貧困者食住，但最終目的則在于維持社會安寧；給予工廠防污設備貸款，固然給予工廠利益，但最終目的是在于維護環境，保障人體健康。”[11]

　　相應的，行政法學是一門研究行政法現象的法學，其基礎便是利益關系。“但行政法學之所以能成為一門獨立的部門法學并得以不斷發展，是由特定的利益關系決定的。該利益關系就是一定層次的公共利益與個人利益關系。行政法學與行政法的基礎，正像法學與法律的基礎一樣，也是同一的。因此，行政法學應以一定層次的公共利益與個人利益關系為邏輯起點和終點。”[12]由此可見，進行行政法學研究必須從研究公共利益的概念開始，公共利益無疑是行政法上的一個最基礎性的概念。

　　(二)公共利益是公務法人成其為行政主體的依據

　　“法律規定某種公務脫離一般行政組織，具有獨立的管理機構和法律人格，能夠享受權利、承擔義務的公務組織即是公務法人。”[13]公務法人是法國行政法上的概念，它和國家行政組織、地方團體行政組織一并構成了法國行政法上的行政主體。傳統意義上的行政主體主要是指行政機關，而公務法人作為一種組織之所以能夠成為行政主體，乃是因為公務法人存在的目的就是為了實現公共利益而非私人或者團體利益，否則就只是一般的社會組織。

　　(三)公共利益是行政機關享有單方解除行政合同權的重要原因

　　行政合同又稱行政契約或公法上的契約。在有的國家如英國、美國，也稱為政府合同或政府契約。[14]行政合同的一個顯著特征就在于行政機關在執行行政合同的時候享有行政優益權，即行政機關可以因公共利益而單方面變更或解除合同。“行政合同即兩個以上之法律主體，以設定、變更或消滅行政法律關系為目的，互為意思表示而合致成立之法律行為。在行政合同當中行政主體和行政相對人之地位并非平等。行政機關可以基于公益調整或終止行政合同。公行政之任務在于實現公共利益，公行政采用行政契約之行為方式執行行政任務時，亦必須能配合達成公共利益之要求。因此，行政機關與人民締結行政契約后，如依約履行反而對公益產生重大危害，或將發生重大危害即非合理。行政程序法第146條第1項即規定：‘行政契約當事人一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得于必要范圍內調整契約內容或終止契約。’”[15]可見，公共利益概念在行政合同的執行過程中甚為重要，行政機關不得假借公益之由任意變更或解除合同，也不得變更或解除與公益無關的內容。

　　(四)公共利益是行政征收制度的目的和價值

　　行政主體為了公共利益，按照法定的形式和事先公平補償的原則，以強制方式取得私人不動產的所有權或其他物權的程序叫做公用征收。[16]行政征收其實質乃是對公民私有財產權之限制。在當前各國，憲法上均規定了對私有財產權的保護，但仍然允許國家以公共利益的需要為前提，以訂立法律的形式限制之。“這種基本權利的可限制性之目的，并非因為國家可以在法律上，有概括的優于人民的優越地位，故許可國家以法律來限制的基本權利，毋寧是以憲法肯定基本權利的存在為前提。由于基本權利保障了人民廣泛的自由權利，此種自由的行使，可能會影響到其他憲法所要保障的公益。”[17]公益征收制度在我國主要表現為行政征用。1982年憲法第10條明確規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”。這條規定構成了我國政府行政征用的權力基礎，成為行政征用行為立法的根據。

　　目前，我國的行政征用制度主要體現在以下法律、法規中：(1)《中華人民共和國土地管理法》第2條第4款規定：“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”，并在第5章中規定了征用的具體制度；(2)《中華人民共和國外資企業法》第5條規定：“國家對外資企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”；《中華人民共和國中外合資經營企業法》也有類似的規定。(3)《中華人民共和國國家安全法》第9條第2款規定：“國家安全機關為了維護國家安全需要，必要時，按照國家有關規定，可以優先使用機關、團體、企業事業組織和個人的交通工具、通信工具、場地和建筑物，用后應當及時歸還，并支付適當費用……”。《中華人民共和國戒嚴法》也有類似規定。

　　(五)公益原則是對行政自由裁量的法律限制

　　行政自由裁量權，是指在行政管理活動中，作為行政執法主體的行政機關所擁有的，可以根據具體情況和自己的意志，自行判斷、自行選擇采取最為合適的行為方式及其內容的權力。它是行政權力的一項重要內容，也是行政機關在行政執法中最廣泛、最經常運用的一種權力。舊說囿于傳統的憲政觀念，通常認為廣泛的行政裁量權與法不容。就法治主義而言，當法律授權行政機關之際，如能就行政行為的要件與效果規定的一清二楚，當屬理想；然自人類進入福利國家之后，行政權滲入國家的方方面面，表現的異常復雜與廣泛，所以要想明確的規定行政行為的要件與效果實屬不能。故當前法律通常給予行政機關以廣泛的授權，使行政機關就法律效果在授權范圍內的行為有決定或選擇的自由，這便是行政裁量存在的理由。

　　但與此同時，由于行政自由裁量權的“自由度”較大，在實踐中常常可能被濫用而損害行政相對人的權益。所以它也是行政機關與相對人之間產生行政爭議的一個重要導源。因此，正確認識并運用行政自由裁量權，同時加強對行政自由裁量權必要的法律控制，是當前行政法制建設中的一個重要課題。誠如城中模先生所說：“裁量并非恣意，行政機關尤須顧及公益之考量，關于這一點行政法院在諸多判決中都加以承認。”[18]之所以如此，是因為在現代民主國家，行政權存在的基礎是社會公共利益的需要，公共利益是現代行政的基本價值追求。因此，行政主體行使自由裁量權必須遵循公共利益原則，必須以是否為公共利益所需要，是否有利于促進公共利益的實現，作為是否行使自由裁量權以及如何行使自由裁量權的根本標準；尤其是公共利益與私人利益發生矛盾時，行政主體應將真正的公共利益擺放在優先位置，只有這樣，才能保證行政權力的效能和效率，才能最終促進私人利益。

　　(六)公共利益是法律保留的一個重要原因

　　法治國思想的出發點就在于對公民權利的保護，即行政機關不得濫用權力侵害公民權利，但這并未排除行政機關可以基于公共利益對憲法所保障的公民權利予以限制。當然，并非對公民的基本權利加以限制可以任意為之，這些限制只能由立法機關通過法律的形式加以規定，此謂之法律保留。法律保留原則將某些立法事項排除在行政機關能夠涉足之外，是因為這些事項非常重要，對公共利益舉足輕重；法律保留原則亦是對立法者的制約，因為“實質意義的法治國家不僅要求國家受法律的約束，而且要求法律本身具有社會的正當性”[19]即立法者為公益而對權利的制約，不應該損及權利的根本內容。雖然行政立法也在法律授權范圍內可以對某些權利、自由予以限制如設定許可，但是這種限制不得在事實上取消公民的某種權利和自由。否則即違反了法律保留原則。

　　法律保留和公共利益有著密切的關系，正如馬利旦所說：從自然法中派生出的權利未必是絕對的和無限制的；一般而言，為了增進公共利益，這些權利服從于實在法的控制。[20]可見，公共利益概念對于法律保留原則的理解也有著非常重要的意義。

　　二、紛繁的公共利益的概念

　　公共利益的概念，內容復雜且變化多端[21]，如若尋求一恒定不變之概念以定義之，實屬不能。因此在法學上我們稱之為“不確定法律概念”。既如此，我們當依不同法律制定所欲追求的目的，予以具體、個別的探究。《辭源》中的公益概念為“公共之利益。相對于一個人之私利、私益而言。”由此可見，公益概念涉及“公共”之范圍和“利益”之內容。“公益”概念的不確定性，亦因受益對象、公眾范圍的不確定以及利益內容的不確定造成。

　　(一)“公共”的范圍

　　《辭源》曰：“公共，謂公眾共同也。”“公共”這一概念本身，是不確定的。因為人們無法知曉究竟多少私人之集合方能稱為公共。如若用簡單的二分法，將公共排除在私人之外，使公益相對于私益而言，卻仍然無法使人清晰地了解公共的含義。

　　德國學者洛厚德于1884年發表了《公共利益與行政法的公共訴訟》一文，主張公益是任何人但不必是全部人們的利益。他為了界定任何人之利益，而不必是全體人的利益，提出了地域基礎作為界定人群的標準。據此可知，在一地域和空間內，地區內的大多數人的利益就足以形成公益。相對的，在這一地區內，居于少數人之利益，則稱之為個別利益，個別利益是必須屈服于大多數人之平均利益之下。這種見解，以區域作為利益主體歸屬所在的標準，雖然能夠據以解釋行政機關某一措施可否嘉惠于該區域內大多數之人民，但即使是其他區域的人民，也有越區而受利益的可能性，例如越區使用交通設施、文教設施等。故以地區作為區分的一個標準，亦無法完全阻絕利益的賦予，也不能完全解釋公共之概念。

　　隨后，德國的立法者、司法界及學術上提出了“某圈子之人”作為公眾的相對概念，并間接的勾勒出判斷公共的標準。所謂“某圈子之人”系指由一范圍狹窄的團體例如家庭、家族團體、或成員固定之組織、或某特定機關之雇員等等，加以確定的隔離；或是以地方、職業、地位、宗教信仰等要素作為界限，而其成員數目是少許的。由上述定義可以看出“某圈子之人”有兩個特征：第一、該圈子非對任何人皆開放，具有隔離性；第二、該圈內成員在數量上是少許者。從其反面推論，對于公共的判斷就至少具備了兩個標準：(1)非隔離性；(2)數量上須達一定程度的多數。[22]

　　另外，紐曼(F-J.Neumann)在其所發表之《在公私法中關于稅捐制度、公益征收之公益的區別》一文中，對所謂公益的概念，也有較精辟及可行性的見解。紐曼對于“公共性”的理解是這樣的，他認為“公共性”即為開放性，任何人可以接近之謂，不封閉也不專為某些個人所保留。另外，他還提出公益受益人的不確定性。公益是一個不確定多數人的利益。這個不確定的多數受益人也就符合公共的意義。因此，對于公共的概念，在早期，如紐曼所揭示的，就是以利益效果所及之范圍，換言之，以受益人之多寡的方法決定，只要大多數的不確定數目的利益人存在，即屬公益。故是強調數量上的特征。而且，以過半數的利益作為公益之基礎，也符合民主多數決定少數，少數服從多數之理念。因此，不確定多數人作為公共的概念，直至目前，仍在一般情況下，廣為被人承認的標準。對此值得注意的是，現代憲政國家的實踐和理論已經表明，僅僅以人數的多寡決策、決定，同樣可能造成多數人對少數人的暴政，因此如何保護少數人的利益，在憲政國家、(實質)法治國家，并非無足輕重，相反是實踐和理論的重要任務和課題。法律是(利益)平衡器，行政法在平衡各種利益包括私人之間的利益、私人與公共利益、私人與國家的利益時，在以公共利益為重的同時，不能忽略私人利益或少數人的利益，不能以踐踏、剝奪私人權益或少數人的權益為代價。這樣的法律才是良法。可見，即使在法律保留的范圍內，法律也并非可以對公民的權利任意為之，在為公共利益采取某些舉措確會犧牲或影響少數人、私人的權益時，法律要事先考慮對這些犧牲、不利影響予以補償，以期這種“不得不”的損害“最小”化[23]。

　　紐曼還提出了將對國家社會有重大意義的目的——國家任務——作為論定公益概念的要素。他提出了這個判斷要素，是將判斷公益的概念，由主觀公益的純粹數量(受益者)標準轉為偏向質方面的價值標準，這被紐曼稱為“客觀公益”。這種公益是借重國家權力及信賴公權力來達成，原則上肯定公權力所為即是滿足公益。以現代公益法學的眼光來看，這種說法至少與當今實際情況不合。因為司法釋憲及行政訴訟制度的存在、要求糾正立法及行政不合法行為的必要，已經質疑了這種推論。但紐曼的這種看法，強調公益的目的，強調決定公益的在質的方面，可以說是符合現代憲法理念對公益的認定。從法治國家的理念要求而言，是值得肯定的。[24]

　　(二)利益的內容

　　依德國學者Walter Klein的分析，德國公法學界一般對利益的解釋，不外是一個主體對一個客體的享有[25]，或是主體及客體間的關系；或是在主體及客體關系中，存在價值判斷或價值評判等等[26]。由此可知，價值是利益的內核，任何一個利益都不能離開主體對客體的價值判斷，從這個意義上說，利益概念其實質是價值概念。但價值概念與主體緊密相連，不同主體對同一客體的價值判斷仍可不同，故這種價值所形成的利益概念含有相當的不確定性。

　　既然利益的概念有如此的不確定性與多變性，那么“客觀利益”的概念是否存在？如果沒有“客觀利益”的存在，還有沒有可能存在一個公共的利益？雖然利益的概念具有很強的不確定性，但實際上還是存在某種“客觀利益”的。因為利益概念中最重要的就是評價，實際上不但存在個人的評價標準，同樣地，也存在使用一個獨立于其自身之外，由他人所設定或承認的標準，也就是“客觀評價標準”。使用“客觀評價標準”來衡量的價值，就是“客觀利益”。

　　另外，利益的形成及利益價值的認定，肯定會受當時的“客觀事實”所左右，因而公益的內容自然是隨著動態的國家社會情形而不同。評價標準倘歸于個人所設定的標準，恣意的進行公益的判斷，必定會導致法秩序的紊亂。因此，應將公益的判斷標準，置于客觀的基礎之上。所謂“客觀”是由大多數人之評價而生，在現代民主法治國家中，此客觀標準應為法秩序、法制度所包含的目標，針對現存的價值而脫離個別利益主體的影響，對不確定多數人產生效力，同時限制個人主觀目標而具有優越性。然而，即使我們可以在客觀基礎上判斷公共利益，但公共利益仍然沒有一個放之四海而皆準的內涵，只能是就個別案例為個別解釋。

　　其實公益概念不獨存立于公法之中，在私法尤其是民法當中公益概念也被廣泛的使用。民法中的公共利益更多的被稱之為公序良俗，是現代民法中一項重要的法律概念和法律原則。如《法國民法典》第6條規定：個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。第1133條規定：如原因為法律所禁止，或原因違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法的原因。此外，第1128條亦屬于有關公序良俗的規定。《日本民法典》中第90條規定：以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效。而在《德國民法典》中只有善良風俗概念，而無公共秩序概念，這是德國法與法國法、日本法的不同點之處。

　　我國自1949年后曾經進行過三次民法典起草，如1957年1月15日的民法典總則篇(第四次草稿)第3條規定：民事權利的行使和民事義務的履行，不能違反法律和公共利益。1981年的民法典草案(第三稿)第124條規定：合同的內容，不得違反法律、法令和國家計劃的要求，不得與社會公共利益或者社會主義道德準則相抵觸。《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序；第55條規定，民事行為應當具備的條件之一是：不違反法律或者社會公共利益。可見，公共利益是私法自治的前提，從立法而言是貫穿始終的基本原則。

　　那么，民法中的公共利益究竟何指？史尚寬先生指出，何種事項違反公共秩序及善良風俗，難以一一列舉，蓋以社會之一般秩序、一般道德為抽象的觀念，其具體的內容，隨時代而變遷，應按照時代需求而個別具體決定。史先生依日本判例、我國民法時期判例、及臺灣地區判例，提出下列判斷標準：(1)有違反人倫者。(2)違反正義之觀念。(3)剝奪或極端限制個人自由者。(4)僥幸行為。(5)違反現代社會制度或妨害國家公共團體之政治作用。我國民法學前輩梁慧星認為違反公序良俗的行為主要有：危害國家公序行為、危害家庭關系行為、違反性道德行為、射幸行為[27]、違反人權和人格尊重的行為、限制經濟自由的行為、違反公正競爭行為、違反消費者保護的行為、違反勞動者保護的行為以及暴利行為。

　　除了行政法學者、民法學者對公共利益有所研究外，法理學中的社會學法學派的創始人羅斯科?龐德對公共利益亦有論述。龐德認為，利益即是人們個別地或通過集團、聯合或親屬關系，謀求滿足的一種需求或愿望。[28]他將利益分為三類，即個人利益、公共利益和社會利益。個人利益(individual interests)是指“直接涉及到個人生活并以個人生活名義提出的主張、要求或愿望”；公共利益(public interests)是指“涉及政治組織社會的生活并以政治組織社會名義提出的主張、要求或愿望”；社會利益(social interests)是指“涉及文明社會的社會生活并以這種生活的名義提出的主張、要求或愿望”。有趣的是，龐德拒絕對不同利益的區分提供明確的標準[29]，而認為這是留給法學家的任務，即在不同利益之間進行平衡。這種思想無疑是認為，人們需要永遠地對不同利益做具體衡量，不可能有一個一勞永逸的標準明確地將公共利益區分出來。

　　類似的說法還很多，如興盛于歐洲大陸的利益法學派堅持把法律規范看作是價值判斷，亦即“……相互沖突的社會群體中的一方利益應當優先于另一方的利益，或者該沖突雙方的利益都應當服從第三方的利益或整個社會的利益。”[30]法律規范既然是不同利益之間的價值判斷，各種不同的利益自然就是上述衡量的籌碼。

　　英國法學家約翰?斯圖爾特?穆勒在其名著《論自由》(On Liberty)中說過：“這就是說，對于文明群體中的任一成員，之所以能夠施用權力以反對其意志而不失為正當，其唯一的目的就在于防止危害他人。然而，僅僅是自己的利益，不論是物質上的還是道德上的私利，都不構成采取這種干涉措施的充足理由。”[31]由此可以推斷，公共利益首先是一種個人利益與社會利益平衡的秩序關系[32]，“根據法治原則，解決這種利益沖突的方式是限制或放棄較小價值利益的權衡規則”。[33]這些說法對我們判斷何為公共利益有些實質性幫助。當然，個人利益、社會利益、公共利益等的區分又是相對的，如人格方面的個人利益又可歸入一般安全(社會利益)，家庭關系中的個人利益又可納入社會體制安全(社會利益)；公共利益中的國家人格統一又可視為社會政治體制安全(社會利益)，等。[34]

　　總之，公共利益會因語境不同而有不同的含義。但公共利益確實應該是可以判斷的，這種判斷在結合某一情景時應當有其內在的正當性、合理性，否則就會導致權力的濫用。所謂正當性是指私人的某些憲法性權利，法律的權衡和規定應當是非常慎重的，即使是事關公共利益；所謂合理性，對立法者、執法者均指應當考慮到私人或少數人因公共利益的犧牲或不利影響，有平衡、彌補其損失的設計或措施。

　　三、公共利益概念的界定

　　(一)與國家利益的比較

　　“法律對于司法一般為路標，對行政則一般是柵欄——行政的路標是‘國家利益至上原則’。”[35]從拉德布魯赫的話中，我們似乎能發現，在應該用“公共利益”這一字眼的地方，他使用了“國家利益”。實際上這種狀況非常普遍，尤其在我國，國家利益與公共利益往往視為同一概念而被通用。那么，究竟何謂國家利益？它與公共利益又有何不同？

　　國家利益概念大多存在于國際政治研究著作中，如我國學者馮特君等在《國際政治概論》一書中寫到：國家利益“是指一個國家內有利于其絕大多數居民的共同生存與進一步發展的諸因素的綜合”。張季良等在《國際關系學概論》一書中寫道：“凡是滿足國家生存和發展需要的便是國家利益”。薄貴利在《國家戰略論》一書中說：“從最一般、最抽象的意義來說，所謂國家利益，就是一個國家政治統治需要的滿足。”

　　我國學者對于國家利益的概念的闡述大多是一般性的概括，未免過于簡單。筆者認為國家利益從具體的方面來講，它應該包括國際和國內兩個方面。在國際關系方面，它主要包括國家安全利益和國家政治利益。國家安全利益即是指國家主權的獨立、領土的完整和國民的生存不受侵犯。因為任何國家的存在都必須具備主權、領土和國民三個基本要素，缺少其中任何一個要素，都不成其為完整意義上的國家。國家安全利益是國家所有其他利益的基礎，沒有它，其他利益就無從談起。國家政治利益，即是指國家制度和國家獨立自主管理內政和對外交往的權益。

　　而從國內方面來講，國家利益主要包括國家經濟利益和國家意識形態利益。國家經濟利益，即國家經濟發展的權益，它包括經濟繁榮、科技進步和人民生活水平的不斷提高。國家意識形態方面的利益，則主要是指國家的價值，即每一個民族國家都擁有自己獨特的意識形態、歷史傳統、民族精神、社會習俗、宗教信仰、稀世文物、名勝古跡以及生活方式。民族國家這些特有的價值在漫長的歲月中已漸漸成為人民生活不可或缺的內容，成為全社會的共同需要，因而也就成為國家利益的組成部分。

　　國家利益和公共利益存在很多的不同點。因為從馬克思主義國家觀看來，國家是統治階級進行階級統治的工具，國家利益從根本上來說是統治階級的利益。所以，在統治階級占少數時，國家利益其實質是少部分人的利益，這和公共利益要求是多數人的利益不一致。但另一方面，國家利益在一定程度上又具有公共利益的性質。這是因為，任何統治階級為了自己和整個國家的存在，必須履行一定的社會公共職能，如維護正常的社會公共秩序等。這種社會公共職能是國內全體公民的正常生活和工作所必須的，滿足這種社會公共需求也就是實現某種獨立于各階級利益的國家利益。同時，統治階級與被統治階級在某些非根本性問題上以及在某些特定的情況下可能有一致的利益，如繁榮科技、普及教育，增加社會財富等，這種一致的利益通常總是以國家利益的形式出現的。即使長期傳統上與我國是同一意識形態的俄羅斯，其法學家亦承認，任何國家的階級職能和補充職能都是存在的，補充職能承擔著實現全社會利益的任務如修建道路、水利及其他社會工程，抗御災害，實施社會規劃等。[36]此外，某些被統治階級的利益與統治階級的眼前利益是對立的，但從長遠看，實際上并不對立，比如公民的義務教育、衛生保健等。對于被統治階級的這部分利益，統治階級往往給予盡可能的滿足，從而使之上升為國家利益。

　　(二)與社會利益的比較

　　關于社會利益的研究一直不很多。十九世紀功利法學派的代表人物邊沁，認為：社會利益是“組成社會的各個成員的利益之總和”。因此，社會利益，在功利法學派那里并不優越于個人利益。因而，社會利益并不能對抗個人利益。[37]二十世紀美國的社會學法學的創始人龐德對法律所保護的利益進行了區分，其中他對于社會利益包含哪些內容的論述，似乎應該是目前為止必須援引的分析。他認為社會利益包括：第一，社會的總體安全[38]，是指整個社會環境的安全，包括社會秩序、社會穩定、經濟秩序、交易安全等；第二，社會體制。所謂社會體制是指防衛社會生活的基本體制，包括家庭體制的安全、宗教體制的安全、政治體制的安全、經濟體制的安全等；第三，基本道德(General Morals)，基本道德是文明社會的社會生活所要求的，按照這種社會利益，應該制止違反一般道德準則的行為如不誠實、貪污受賄、賭博、具有不道德傾向的文學寫作；第四，保護社會資源，包括保護自然資源、人力資源，對無獨立生活能力或有缺陷的人進行保護和訓練；第五，不斷發展(General Progress)[39]，包括經濟的良性發展，體現人類文明成果的政治進步，文化的不斷發展。第六，按照社會標準所過的個人生活，包括個人自我主張，公平或合理的政治、文化、社會、經濟的機會，個人的生活條件等。龐德認為法律的作用就在于協調、滿足這些利益，并使利益清單上的其他利益犧牲降低到最低的程度。在龐德那里，社會利益包括并高于個人利益。[40]

　　社會利益與個人利益的的區分上比較容易的，在我國運用得混亂的上社會利益與公共利益，有些著作、文章干脆把社會利益和公共利益混為一談，不做區分。但實際上，社會利益和公共利益也是存在區別的。民法學家史尚寬先生敘述道：“在日本民法不用‘公益’二字，而易以‘公共福祉’者，蓋以公益易解為偏于國家的利益，為強調社會性之意義，改用‘公共福祉’字樣，即為公共福利。其實，公共利益不獨國家的利益，社會的利益亦包括在內。”[41]這表明，公共利益是上位概念，社會利益和國家利益同為并列的下位概念。那么，社會利益究為何指？它和公共利益到底存在哪些具體的區別？筆者認為，社會利益是全體社會成員共同追求的某種社會價值的愿望和要求。它主要包括要求公共安全的社會利益、追求社會制度之安全的社會利益、追求公共道德的社會利益、追求社會資源保護的社會利益和追求社會進步的社會利益。它和公共利益相比，公共利益概念下的主體更為廣泛，內容則更為豐富。限于篇幅，對于兩者其他區別不再贅述。

　　(三)對公益概念的理解

　　公益概念具有極強的不確定性，任何學者試圖用最精確的語言對之加以定義都是不可能的；而部分行政機關在做出行政行為時，對所涉及到的公益條款進行任意的解釋，使侵害相對人合法權益的活動合法化，這和依法治國、依法行政的精神是背道而馳的。因此，筆者認為，與其挖空心思地界定公益概念，不如將視線轉移到對公益概念適用時所應當遵循的一些規則進行研究。在這方面，雖然沒有法律明確規定，但是我們從實定法的規定和精神可以歸納出以下準則：

　　1.只有立法機關通過法律才能夠設定公益條款來限制公民的基本權利，此謂之法律保留。這條規則排除了行政機關通過行政命令或者制定規范性文件的方式，限制公民的基本權利。之所以如此規定，是因為公益條款是用來限制公民的基本權利的。而憲法所保障的人民之自由權利，若需限制或要賦予義務，都需要經人民選出的民意代表以合意的方式同意[42]，如上所述，即使是法律涉及公民的基本權利，亦應慎重權衡。行政機關則只能執行法律，除非有法律的明確授權才能對上述的法律為補充性、執行性的規定。

　　以羅爾斯(John Rawls)和德沃金(Ronald Dworkin)為代表的權利法哲學主張尊重個人權利，強調權利的普遍性和平等性，重視正義原則而非結果，優先考慮權利而不是善，主張一定條件下的最少受惠者的最大利益，要求政府同等關心和尊重所有的人，反對將權利看作是公共福利的附屬品，反對為了抽象的公共利益犧牲個人權利。[43]雖然西方某些學者的觀念可能有所偏頗，但作為一種觀念原則，對個人權利的尊重應成為立法機關和行政機關行事時的準則。強調這一點，還是因為公共利益概念的不確定性。為防止假公共利益之名行侵害個人權利之實，無論是立法還是行政，樹立尊重個人權利的觀念是非常必要的[44]。

　　2.行政機關在運用公益條款對相對人權利進行限制時，應當遵循正當法律程序。這里所指的正當法律程序主要是指程序上的正當法律程序，其要求一切權力在行使剝奪私人的生命、自由和財產時，必須聽取當事人的意見，當事人有要求聽證的權利。聽證程序對公益之確定有非常重要的作用，因為聽證程序可以吸納很多的當事人參加，而參加的人數越多則證明所涉及的利益成為公共利益的可能性就越大。另外，行政機關的行政行為的程序應當公開。因為只有程序公開，才能使關系人有機會表達意見或主張利益，而這一切又更加有利于行政機關兼聽則明、集思廣益，對所涉及的公益和私益進行平衡和調和，同時也有利于消除私益和公益之矛盾以求得一理想狀態之公益。

　　3.行政機關在對公共利益概念進行解釋和裁量時，應當遵循比例原則和有利于相對人原則。誠如翁岳生所說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權利時，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法’之基本理念，行政于實現國家目的時，更須予以尊重。”[45]在公益的追求與個人的基本權利的保障出現沖突時，比較利益的大小，選擇了對個人基本權利的限制，但這種限制必須合乎比例，不可以是任意、漫無邊際的：首先這種限制必須是“必要”的。這種“必要”包含著兩層含義：其一，應當確定這種對基本權利的限制，是能夠促成公共利益實現的[46]；其二，在多個可以選擇的實現公共利益的手段中，所選擇的手段所造成的侵害是最小的；再次，所侵害的利益和所保護的公益之間合乎一定的比例，也就是說前者應該大大小于后者；最后，在對公益概念有多種解釋時，應當選擇一個對相對人最為有利的解釋。

　　4.公共利益概念應當接受司法審查。起初，由于公共利益概念屬于不確定法律概念，屬于行政機關自由裁量的范疇，所以通常不接受司法審查。如巴霍夫于1995年提出的判斷余地理論，行政機關通過適用不確定法律概念獲得了一種判斷余地，即獨立的、法院不能審查的權衡領域或判斷領域；行政法院必須接受沒有超出這一領域范圍的行政決定，只能審查該領域的界限是否得到遵守。隨后，烏勒提出了合理性理論以及沃爾夫提出了行政機關享有一種評價特權，這些理論都認為司法機關對諸如公共利益這樣的不確定法律概念不享有司法審查權。[47]

　　但隨著時代的發展，人們的觀念發生了變化。在德國，“聯邦行政法院以前對不確定的法律概念通常只作有限的審查，但后來認為——除明示列舉的例外情況之外——法院應當對不確定的法律概念進行全面審查，行政機關不享有判斷余地。”[48]結合我國的具體情況，筆者認為應當將行政機關根據不確定法律概念例如公共利益等作出的裁量，納入到司法審查的范圍中來；可以通過行政訴訟的方式由法官來判定：行政機關根據公共利益條款限制公民基本權利的行政行為是否合法、合理。同時，也只有通過這種方式才能夠更好的避免濫用公益概念，行戕害公民權利的事實發生，這對于保障公民的合法權利、建立法治國家是大有裨益的。