內容摘要 依法行政包含兩個原則：法律優越和法律保留。“法律優越”要求行政不得超越于法律之上，行政不得與法律相抵觸，基本含義是“不抵觸”；“法律保留”意味著某些立法事項由法律規定，行政機關不得染指，或非經授權不得就其立法。在法律保留的情況下，行政立法只能根據法律制定；在非法律保留的領域，以法律優越為原則。行政與法律的關系據此而變得輪廓清晰。

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　　關鍵詞 行政 法律 優越 保留

　　全國人民代表大會已將依法治國寫入憲法修正案[1]，使依法治國真正成為治國的基本方略。依法行政是依法治國最重要的組成部分，這種認識已為我國有識之士普遍認同。總地說，依法行政是指各級政府和各個行政機關必須在法律規定的范圍內行使職權。行政立法作為行政機關最重要的活動之一，理所當然地受到依法行政要求的制約。

　　一.“依法行政”制約行政立法的必要性

　　如所周知，行政管理活動是自國家產生甚至早于國家產生即已有之的社會活動；但是民主與法律制度的大規模發展卻是近現代資產階級革命以后的事。資產階級革命總是從成長壯大的資產階級占領議會開始的，因而革命的結果必然要求議會制定的法律得到所有國家機關的貫徹。正如資產階級學者為了證明這種法律象當事人之間簽訂的契約一樣應得到執行時所推斷的：每個人都天然地享有權利，“但是，順理成章地，對整體所有個人權利的捍衛必然要求對每個人的個人權利加以各自的限制”[2]；但國家對個人權利的限制亦受到限制：“所有政治團體的目標在于保有人類天賦的、不受時效約束的權利……個人權利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣的權利為限制”[3]。可見，國家權力雖然可以限制個人權利，但這種限制第一應是其他人行使同樣權利的需要；第二“社會生活所必須要求的對每個人個人權利的限制，應該對所有人都是同等的”[4]。國家的權力不再是無限的，而是以保障個人權利的需要為限度，相應地，這時社會對行政與法律之間關系提出 “無法律即無行政” 的要求就是十分自然的了[5]。

　　無法律既無行政，表達了資產階級行政權服從立法權的期望。因為商品經濟需要民主制度的保障，而專制的危險顯然并不來自于人民選舉產生的議會。由民選議會統治政府，是理想的分權與制衡模式。但是立法與行政的分權即使在完全按照資產階級理想模式建立起國家的美國，從一開始也不是絕對的。如美國議會把握著立法權限，但是議案是由政府向國會提出的，且總統享有對已通過法案的否決權。而且社會發展到現代，經濟以前所未有的速度膨脹和發展，經濟的社會化甚至國際化，使個人無力解決大量出現的社會問題，政府干預社會、經濟生活已在所難免。近現代各國行政權不約而同地擴張，是這種趨勢的外在表現。實踐上，立法機關已不能將立法權視為專有，而不得不將大量的事項委托行政機關立法，于是不管是承認行政機關擁有“固有”立法權限的國家如法國，還是不承認行政機關擁有“固有”立法權限的國家如英國、美國、德國，行政立法都在快速增長，以至于人們不得不承認：我們已生活在委任立法的汪洋大海之中，而議會立法只是佇立于汪洋大海中偶見的礁石[6]。盡管事實表明，行政立法是社會需要，但行政立法發展的過程必然會出現許多問題，控制行政立法，以使法律體系保持完整、和諧，是每個國家所面臨的新課題。本世紀30年代在英國出現的關于委任立法的爭論，正是在出現上述矛盾后積極尋求解決的典型例證。

　　在理論上，由于委任立法對原有依法行政或法治國學說的沖擊，學者們在試圖解釋其合理性時，發展出依法行政和法治國的新學說。那種認為在法治國中，司法及行政皆應隸屬于法律規范之下，任何行政行為皆不得違反法律規定，且僅在法律有明文規定的情形時，始得干涉人民之自由的觀念，被認為是形式上的法治國觀念[7]；實質意義上的法治國,除了包括權力分立、依法行政以及行政受司法監督外，尊重人民的尊嚴和權益是法治國的題中應有之議[8]。依法行政也不僅僅是行政行為不得違反法律，這只是消極的依法行政[9]，因為這種依法行政并未要求一切行政行為必須有法律的明文規定作為依據，而是要求不違背法律規定即可。因而，積極的依法行政還要求遵循“法律保留原則”，即行政行為不能以消極的不抵觸法律規定為滿足，還須有法律明文規定作為依據[10]。這是因為行政機關與私人不同，私人活動的范圍是：法無禁止即可為之；與之相輔相成的法律責任方面是：法無明文規定不罰、法無明文不為罪。行政機關活動的特征是“職權法定”即非經法律明確授權可為，行政機關不得為之，這是國家行政的性質決定的。行政是執行法律的活動，這種性質要求行政機關不能自己給自己授權，而只能在法律授權下從事行政管理活動。

　　依法行政是對整個國家行政活動而言的，行政立法是行政活動的一種，當然不能例外。而且應該說，依法行政不論是消極依法行政(法律優越)還是積極依法行政(法律保留)，與行政立法更是關系密切。在我國，憲法規定了一定行政機關的立法權，也即某些行政機關享有所謂固有的立法權；憲法還規定中國的法律體系應保持“法制統一”。關于兩者之間連接點何在，一直爭論不休。無疑，依法行政為擺正法律與行政立法的關系，提供了標準，值得認真探討。

　　二.“依法行政”要求行政立法權限分明

　　行政立法是指行政機關依照法律規定制定規范性文件的活動，但有些行政機關工作人員往往以為只要某行政機關有某一方面的行政管理職權，在這一職權范圍內就當然地享有“立法權”。這種認識顯然不正確：

　　第一， 這是將制定規范性文件視為行政機關的執法手段，以為法律既然將某些行政管理職權授予了該行政機關，該行政機關自然就享有制定這方面行政規范的權力，不必法律另行授權。這種說法聽似在理，但行政管理領域非常廣泛，如此推斷，豈不是說行政立法可以無所不包、什么都可涉及了嗎？這與憲法規定全國人大享有國家立法權；地方人大享有根據本地方情況制定地方性法規的權力的規定是不一致的。憲法這一規定表明，憲法雖然準許某些行政機關享有制定相應規范性文件的權力，但憲法并沒有沒有容許這些行政機關獨占立法領域的意圖；相反，憲法的具體規定以法律優先、法律保留為原則，行政機關享有的“立法”權是有限的，其有限性體現在行政機關享有的立法權限應由法律明確規定。

　　第二，行政立法活動本質上不是行政機關的當然職權。行政活動在本質上是組織管理活動，就此而論，任何國家機關和社會組織都有行政活動，哪怕這種活動僅僅是針對該組織內部而言的。但我們通常所說的行政活動是指國家的組織管理活動，這種活動以執行性和直接性為特點。執行性指行政機關作為國家權力機關的執行機關，其活動具有執行性；直接性指行政機關的活動一般是直接與相對人發生關系或對其權益產生直接影響，這種直接性是相對權力機關的活動并不直接對相對人權益產生影響而言的。正因為這兩個特點，我們才稱行政機關為執法機關；為與司法機關相區別，稱之為行政執法機關。既然行政機關是執法機關，從事“立法”不是行政機關的本業，因而需要權力機關的授權。

　　在這里需要澄清一種關于授權的觀念。許多人[11]包括本人過去總認為，憲法規定國家機關享有的權限是該國家機關的固有權限，憲法以外法律規定的權限是授予的權限。因此按照憲法，國務院制定行政法規、國務院的部委和某些地方政府制定規章的權力分別是屬于國務院和部委或這些地方政府的固有立法權；而國務院根據單行法律(主要表現形式是全國人大決定)授權[12]進行立法是授權立法。這種說法長此以往，人們已是習以為常。但是推敲起來，又有疑點。以國務院為例，既然國務院享有制定行政法規的權限，為什么單行法律還須就某一特定事項授予其立法權？有人回答是這種立法權限本屬于全國人大，因讓國務院行使，故需要授權。由此可見，雖然國務院享有行政法規制定權，但并不因此意味著國務院可不受限制地就任何事項進行立法。國務院的立法在立法事項上是受限制的。但是如所周知，憲法并未具體規定國務院在何種事項上享有立法權限，因而事實上是：法律沒有規定的事，國務院可以規定，而法律一旦就此作了規定，行政法規就要服從法律的規定，不能與之相抵觸，抵觸的法規或者修改，或者廢止。這不正與“法律優越”原則(消極依法行政)相合？！所以并不存在什么固有立法權限，原則上說，全國人大可在任何領域就任何事項立法，在其尚未立法的領域或事項上，國務院可以立法；在其已經立法的領域內或事項上，國務院的立法不能與之抵觸。在實踐上，由于法律的增加和法制的健全，以及國家馬上就要出臺的立法法，行政立法在實體上和程序上都將受到更多的限制，“法律保留”(積極依法行政)的程度越來越高。這與其他行政執法行為的情形是一致的，如行政處罰顯然只有行政機關才有權實施，似乎是一種固有權力，但是仍然有后來的行政處罰法專門就處罰的設定和實施作出規定，可見所謂固有權力的說法在現今很難說通。另外從權力的本源來說，全國人大并非權力的真正來源，人民才是權力的真正本源，因此行政機關擁有的權力大小、行使方式如何均取決于人民的需要，其間的變化亦取決于人民的需要，因而沒有什么固有權力可言。這里的人民需要并不是某些人的主觀需要，而是由社會生活需要反映出的人民需要；而人民的需要通過法律規定體現出來。

　　第三,隨著國家民主與法治建設的發展，行政機關許多權限都受到法律的限制，包括實體的限制和程序的限制。例如過去只籠統地講某某行政機關對什么什么事項享有管理權，后來開始將管理權區分為行政處罰權、行政許可權、行政強制權、行政裁決權、行政檢查權等等，并在此基礎上弄清本機關到底享有何種權限、享有的權限如何行使。“弄清”的標準便是法律如何規定。可見，不僅在本質上不屬于行政性質的活動，要由法律明確授權，行政機關方能從事；而且，本質上屬于行政性質的活動，也不是任何行政機關都任意享有的，哪個行政機關享有何種職權，要由法律明確規定。當然，依法行政并不妨礙在法律沒有禁止性規定時，行政機關主動為相對人提供服務、幫助[13]。

　　依法行政對行政立法活動的要求或原則，概括地說是“法律優越”和“法律保留”。“法律優越”，又稱“法律優位”或“法律優先”，指一切行政活動不得與法律相抵觸。“一切行政活動”包括抽象行政行為、具體行政行為，還包括不屬于行政行為的其他行政活動。法律優越的含義是法律的效力高于這些行政活動；但是這一原則并未要求一切行政活動必須有法律的明文依據[14]。即說這一原則是“不抵觸”原則。“法律保留”指立法機關保留對某些事項的立法權限，所以行政行為不能以消極地不抵觸法律為滿足，還需法律的明確授權[15]。“在現代民主國家中，行政權與司法權機關只能以實在法授權為依據才能行為”[16]。在這里，將法律保留的要求適用于行政行為而非行政活動，不是偶然的。只有那些具有法律意義即將對相對人的權利義務產生影響的行政活動才受到法律保留原則的制約。所以從總體上說，“法律保留”不是完全“保留”或絕對“保留”，而是相對“保留”[17]；在這一必要限度以外，并不限制行政機關“在例如補助和文化領域存在進一步的‘無法律的行政’”[18]。

　　有趣的是，1982年憲法規定行政法規的制定要“根據”憲法和法律(第89條)；部委規章的制定也是“根據”法律、行政法規(第90條)；地方規章，按照地方組織法(第60條)，除了“根據”法律、行政法規外，還要“根據”地方性法規；地方性法規，按照憲法(第100條)、組織法(第43條)的規定，則要求其在與法律、行政法規“不相抵觸”的情況下制定。對這兩種情形，人們概括地將其稱為“根據” 原則、“不抵觸”原則。筆者同意這樣的認識，即憲法和組織法對行政法規、規章和地方性法規規定不同的制定原則，是有著不言自明的道理的。權力機關就是權力機關，雖然我國地方權力機關制定地方性法規不得與法律、行政法規相抵觸，但是由于我國地區差別較大，地方性法規需要根據地方情況、特點制定，所以地方性法規不是以“根據”為原則，而是以“不抵觸”為原則；行政立法即使是高貴如行政法規，也要以法律為“依據”制定。這不正與依法行政的法律保留原則不謀而合么？

　　至于憲法、組織法規定的“不抵觸”與“根據”原則的確切含義，筆者以為恰恰與依法行政的“法律優越”、“法律保留”原則一一對應。如果說在我國法制建設的初期，行政立法有著拾遺補缺的作用，因而認為行政立法奉行“不抵觸”原則尚且說得通，但是在今天仍持此態度就有些不妥了。因為不論按照憲法規定，還是目前我國法律覆蓋面的實際情況，行政立法都應奉“法律保留”原則為圭臬，而不能僅以“法律優越”為滿足。這里有一個顧慮需要考慮、一個問題需要回答。顧慮是：這樣的行政立法是否過于“僵硬”；問題是：如此這般，我們還否需要“法律優越”原則？對于這一顧慮，可以借鑒德國的經驗，“法律保留”并不妨礙在行政機關系統內頒布適用于內部范圍的補充性規定或無法律依據的規定。這種規定對外并不發生效力[19]，應是約束行政機關自身的、為行政機關設定義務包括實體義務和程序義務的規定。為了避免“對與這類基準有關的給付無請求權”這一法治國的“重大缺陷”，應規定：但凡這類內部規定使外部相對人受益的[20]，行政機關違反該規定，允許相對人申請復議或提起行政訴訟。對于在奉行積極的依法行政(法律保留)原則的情況下，法律優越原則是否還需要存在的問題，基于我國的基本國情和立法法的制定情況，應該說“法律優越”原則仍有其存在的價值。《立法法》草案經全國人大常委會第十一次會議和第十二次會議的討論，已由今年的全國人民代表大會審議通過，該法對權力機關與行政機關立法權限的界限進行了劃分。哪些事項由“法律保留”，立法法的規定十分明確，在法律保留事項以外，行政立法即以“法律優越”為原則[21]。我想，這確實是行政立法領域里奉行依法行政的明智之舉。

　　三.依法行政要求行政立法活動遵循一定程序

　　行政立法活動被稱為準立法活動。在這里“準”因權力分立的形式得來，即立法機關的活動稱之為立法活動，行政機關的活動稱之為行政活動，司法機關的活動稱之為司法活動；而行政機關的立法活動相對于立法機關的活動，就只能稱為是準立法活動了。但從本質上言之，這種“準立法”活動與立法活動并無不同。立法活動應是集中人民意志的過程，行政立法同樣應是人民意志的體現。為此，行政立法在內容上應遵循某些至高無上的原則如“有利于促進經濟發展”原則、“尊重人的尊嚴和公民的基本權利”原則等。但是在許多情況下，“人民意志”如同其他一些政治概念，是抽象的，因而很難衡量立法的結果是否反映或體現了人民的意志。在這種情況下，衡量的標準只好放在程序上。事實也是如此。我們之所以說人民代表大會通過的法律反映了人民的意志，就是因為通過法律的過程是有一系列程序保障的：從代表的產生、議案的起草到議案的修正、議案的通過，法律的公正性、無可質疑性正在基于這些程序而產生。

　　當然多數代表制并不是沒有缺陷的，人們對二次世界大戰期間德國的教訓記憶猶新，德國法西斯的統治在當時的德國是合法的，在納粹時期也沒有頒布新憲法；按納粹的觀點，所有的法律必須有利于國家，法律所表達的不再是個人權利，而是經過國家確定的人民的權利；凡對國家有利者，無論是非曲直，均可不擇手段地獲取[22]。但德國的教訓并不是要人類放棄多數民主制，德國的教訓告訴人們的是：法律并非天然正確、公正，法律制定本身還應有所本，否則可能產生“惡法”。這正是二戰后，各國明智之士強調法律應尊重人的尊嚴和基本權利的原因所在。另外值得一提的是,在二戰期間,希特勒正是利用了德國魏瑪憲法的規定,攫取了大量權力從而為其獨裁統治鋪平道路的。如當時的德國憲法第25條規定總統有權解散國民議會,第53條規定總理的挑選和罷免權力由總統行使,第42條賦予總統宣布緊急狀態以保衛德國人民的權力,第48條的規定更是至關重要[23],規定總統在緊急情況下，為了捍衛憲法以及憲法權利，可以出面干預、制定法律。這些規定最終導致了德國民主政治的滅頂之災、德國的滅頂之災。筆者不厭其煩的敘述，無非是要表達這種思想：法律體現人民的意志要從程序著手，但法律的制定也需要遵循若干基本原則，包括實體原則如尊重人的尊嚴、尊重人民基本權利的原則，程序原則如民主參與原則，等。

　　行政立法活動與立法活動相比，必然帶有行政機關活動的特點。行政機關的體制是首長負責制，諸事首長說了算。行政立法要反映人民的意愿，與首長負責制可能是有沖突的。“我們不能把希望寄托在行政機關在不與公民進行廣泛討論的情況下能自覺、先覺地表達公民真實的意愿”[24]，我們也不能指望行政機關的責任制度因為行政立法而改變。所能做的是賦予行政立法程序諸多內容，以便最大限度地化解行政立法的局限性。因為“程序的實質是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意、專斷和過度的裁量”[25]。

　　在程序方面，立法法可以將行政立法確認為行政機關決策方面的重大事項，并因此要求該行政機關首長以會議形式討論將要公布的法規或規章。立法法草案曾經有過這樣一段文字：行政法規要經過國務院全體會議或常務會議通過，但是遺憾的是這段文字最后被抹去了，只保留了規章要經過一定會議形式的規定。在立法法的討論過程中，一些學者包括筆者在內，一再建議借鑒美國行政立法(委任立法)的成功經驗，在行政立法領域采用“通知-評議”程序[26]，可以在不妨礙行政效率的前提下，達到盡可能的民主參與。具體言之，通知-評議程序的步驟大體如下：行政機關事先在特定刊物上公布法規或規章草案，允許公民在規定期限內[27]對該草案提出意見[28]；行政機關考慮這些意見—但不必采用在評議過程中的所有意見，然后將正式法規在該刊物上再次公諸于眾；公布正式法規時要附行政機關的說明，指明行政機關制定該法規時的主要根據和理由。公布的法規要在30天之后生效[29]。通知-評議程序已為美國實踐證明是行之有效的，我國的行政立法應予吸收。可是，立法法并沒有采用這一建議。但是立法法規定規章的制定程序由國務院規定，因此筆者仍存有希望，國務院在對規章的制定程序作出規定時能借鑒這一成功經驗。除了通過和公布的形式外，對特別重要的行政立法的制定，還應要求舉行聽證。對此，我不贊成將這種聽證規定為正式聽證，而贊成舉行非正式的聽證，但聽證的場次應為多次。因為立法是抽象的，必然涉及到相當多的公民、法人或組織，正式聽證對參加聽證的人數、資格有相對嚴格的限制，不利于聽取相對人的意見；且正式聽證程序較嚴格，不利于參加聽證的人發表意見。

　　筆者個人認為，如果能采用通知-評議程序，將對我國行政立法產生深遠影響。因為這一程序實際上是將“公開”、“民主參與”這兩個公認的立法原則集中于一身；正式聽證，至少在美國，是審訊式的、按照聽證案卷作出決定的程序[30]。與正式聽證程序相比較，通知-評議程序既考慮了行政效率又兼顧到民主；而且美國聯邦行政程序法實施五十多年來的經驗教訓也表明，立法活動難以采用正式聽證程序，而通知-評議程序社會效益顯著[31]。為了避免該程序無法衡量什么樣的意見應當聽取，什么樣的意見不必聽取的弊端，可以將聽取來的意見公諸于眾，且在最終公布法規或規章時，扼要說明采納某些意見和不采納某些意見的理由。

　　四.依法行政要求行政立法和諧、統一，因此應加強對行政立法的監督

　　“法律優越”、“法律保留”，將行政立法與法律的關系講得清清楚楚。符合上述兩個原則，實際上也就是使行政立法與法律保持和諧、統一了[32]。針對實踐中的經常出現的問題，筆者以為貫徹這兩個原則，應當注意這樣幾個問題：

　　第一、 “法律優越”原則對行政立法活動提出的具體要求是“不抵觸”。何謂“不抵觸”，過去頗多爭論。例如經常議論的情況是上位法沒有規定的義務或罰則，下位法規定了，是否為抵觸？筆者以為，就一般而言這種情形即為抵觸如增加收費項目、增設上位法沒有規定的罰則等，但是在環境保護方面、工業標準方面，低位的法可以規定比高位法更高的標準，而不能規定比高位法更低的標準，否則構成抵觸。

　　第二、“法律優越”要求行政習慣或規定只能在法律范圍內具有依據價值，但不允許其凌架于法律之上[33]。因而當實施某一法律有困難時，行政機關不能棄法律于不用，而按舊規定辦。在現實生活中，行政機關自稱等待上級文件不執行新法律的情況并不鮮見，甚至有了上級文件以后不執行法律的情況也不是沒有，如行政處罰法規定了“罰執分離”制度，即使在國務院頒布了相應的辦法[34]后，據我所知，在許多地方并沒有真正執行。顯然，這違背了法律優越原則。但比這更令人焦慮的是，人們對這種現象表現出的麻木不仁。

　　第三、“法律優越”原則表明法律對行政的指導，行政不能與法律相抵觸。但在現實生活中，行政機關或執法者明知某一處于下位的法規或規章與法律相抵觸，卻以不能不執行上級規定為由，拒絕執行法律。實際上，法律體系的位階就是為著人們在兩種法律文件“打架”時，能夠順利辨認應當以何為依據。鑒于法律優越原則并沒有為行政機關及其工作人員所普遍認同，因此立法法已經就不同法律文件的位階和效力高低作出了明確的規定。這不僅有利于保持法制統一，也有利于提高行政效率。

　　第四、“法律保留”原則對行政機關而言也即“職權法定”，包括行政立法權在內的所有行政權力均應有法律依據。對此反映最強烈的可能是“空白領域”的問題。也就是在法律尚未覆蓋的領域，行政立法可不可以先制定的問題。按照“不抵觸”，行政機關可就此“依職權”進行立法。如前所述，筆者以為在我國現行體制下，不應過分僵化地理解法律保留：法律保留可以體現在立法法對立法權限的劃分上，也可以體現在單行法是否授權上；此外的空間是法律沒有予以保留、又缺乏法律規定的灰色地帶，應當允許行政立法的制定。但一矣相應的法律出臺，行政立法不能與之相抵觸。相抵觸的，在適用上以法律為優先。

　　行政立法除了與法律的關系外，還有一個自身和諧統一的問題。尤其在1990年10月1日行政訴訟法實施以后，這一問題就更加尖銳地凸顯出來。行政訴訟法規定：人民法院審理行政案件以法律法規為依據(第52條)，以規章為參照(第53條第1款)；為了解決“參照”中出現的規章之間矛盾沖突的問題，行政訴訟法規定：“人民法院認為地方人民政府制定發布的規章與國務院部、委制定發布的規章不一致的，以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決”(第53條第2款)。

　　無論是行政立法與法律的和諧統一，還是行政立法確切地說是規章之間的和諧統一，都提出了對行政立法進行監督的問題，行政訴訟法是將這些問題一下子端到桌面上來，督促問題的解決。解決的思路無非是兩條，一是利用現有制度，一是增加新制度。充分利用現有制度：加強人大常委會對行政法規的監督，在行政法規與憲法、法律相抵觸時，行使撤銷權；加強國務院對規章的備案審查制度，使規章之間的不和諧不統一消滅在最初；國務院確實負起監督責任，撤銷或變更那些與法律法規不一致的規章；在行政復議中，按照復議法第26條和27條的規定，及時對作為具體行政行為依據的規范進行審查并作出處理；在行政訴訟中，國務院應對人民法院依該法53條第2款送來提請解釋或裁決的規章，及時作出解釋或裁決，等等。需要新增加的制度：立法法關于法律解釋的規定和適用與備案的規定，在某些方面已經發展和完善了法制統一的保障機制；將來的監督法還可以增設違憲審查的組織，并對違憲審查具體制度作出詳細規定，等。行政機關內部可為之事也很多，如調整起草(法律、法規、規章)班子和起草辦法，國務院法制局多在立法技術上把關，實施細則配套出臺等。總之，依法行政不應該只是口號，依法行政對行政立法提出的要求，需要行動部門踏踏實實地落實，行政機關沒有理由埋怨依法行政陡然增加了對他們的種種要求，正如一著名法學家指出的：“正義的要求常常是針對能夠采取行動的主體的。”[35]