[摘 要] 《中華人民共和國合同法》將于1999年10月1日開始實施。“一統天下”的合同法能否調整所有的合同關系?行政合同還應否在法律上占有一席之地?應該說,行政合同有其存在的必要性,這種必要性是它不能適用這一合同法的主要原因;國外的法律制度也是承認行政合同的,分析表明,社會需要導致行政職能膨脹,民主法治發展導致行政機關以合議代替單方行為,是行政合同得到各國普遍承認的主要原因。因此有必要制定行政合同法或者在行政程序法中對行政合同作出專門規定。

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　　[關鍵詞] 行政 合同 必要性

　　取代了經濟合同法、技術合同法和涉外經濟合同法的《中華人民共和國合同法》(下稱合同法)已經頒布,并將于1999年10月1日開始施行。在商品經濟社會,合同關系是最普遍、最重要的經濟關系之一,因此合同法的出臺當然值得慶賀。但是在我們為這部法律大聲歡呼的時候,作為行政法學者,我們卻比民法學者多了一層憂郁。這是因為行政合同既不在這部法律規定范圍之中,也不在本屆全國人大的立法規劃之內,而有了“一統天下”的合同法,人們就更會以為合同方面萬事大吉了。事情難道真象行政法學者所說的那樣,沒有行政合同不行嗎?筆者的回答是肯定的,但這并非象有人誤解的那樣,是搞行政法的人喜歡鼓吹行政合同,而應該說行政合同的存在順應了社會經濟發展的需要和行政機關轉變管理方式的需要,它應該存在。

　　一、行政合同的存在是現實需要

　　我們不妨設想一下,所有合同包括行政機關簽訂的合同都適用民事合同規則可不可以?如所周知,英國是典型的公私法不分的國家,因此原則上英國行政機關的合同也象其他公民之間的合同一樣適用私法契約規則。可實際上,行政機關的合同完全適用私法契約的原則很困難, 但由于英國的法官有權對法律問題作出最終解釋,且奉行“遵守先例”的原則,所以實際具有“造法”功能, 他們在具體案件中承認公法合同與私法合同不同。認為公法合同是為公共利益、履行公務而簽訂的,因而不能妨礙行政機關履行職責,也不能限制行政機關行使自由裁量權[1]。英國這種所有合同原則上統統適用民事合同規則的方法能否適用于我國?答案是否定的。因為我國與英國的法律體制根本不同,我國的法院或法官只能依照制定法判案,沒有造法、創制實體權利義務的功能,只有最高法院才享有解釋法律的權力,而且它所作出的法律解釋不具有最終性,立法解釋才是最高的法律解釋[2]。這樣的話,如果沒有法律規定,我國的法官就不能聲稱行政合同與民事合同是不同的。所以,如果行政合同應該在我國存在,就必須有相應的法律規定。

　　大陸法系國家大多區分普通合同與行政合同,如“行政法母國”─法國區分一般合同與行政合同,行政機關簽訂私法合同,產生糾紛歸由普通法院按民法原則處理;行政機關簽訂的公法合同引起的糾紛則由行政法院按行政法原則解決[3]。德國行政程序法[4]設有專章規定“公法契約”;葡萄牙行政程序法(1996年)第三章“行政合同”用13條作出專門規定; 澳門行政程序法(1994年)也專章規定了行政合同;臺灣行政程序法是1999年2月通過公布的,它將于2000年1月1日施行,其第三章共15條都是規定行政合同的。上述列舉說明,不少國家和地區的法律是明確區分行政合同、民事合同的,區分的意義在于行政合同適用不同于民事合同的原則。

　　那么,我國到底有沒有與民事合同不同的合同,需要不同的法律原則區別對待?對此,我們不妨舉例作答。1988年憲法的修改使我國國有土地可以有償出讓,隨后國務院頒布了《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》, 1994年國家又頒布了《房地產管理法》分別對國有土地出讓合同作了具體規定。“條例”和“法”規定由市、縣人民政府的土地管理部門與土地使用者簽訂土地出讓合同。土地使用者需要改變土地使用權合同約定的土地用途的,必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規劃部門的同意,簽訂變更協議或重新簽訂新的土地出讓合同;土地管理部門依法對土地使用權的出讓、轉讓、出租、抵押、終止進行監督[5];對以出讓土地從事房地產開發的,超過合同約定動工日期滿一年的未開發動工的,可以征收相當于土地使用權出讓金的20%以下的閑置費;滿兩年未動工開發的,可以無償收回土地使用權[6]。如果按民事合同“平等”“合意”的原則,土地管理部門就不享有上述權利,試想可行?又如公共工程承包合同,假如承包人不嚴格按合同履行,政府部門又無權監督檢查,一旦發現質量問題,不能立即終止合同而需要得到對方同意方能停止合同的履行,使損失不必要地擴大, 試想可行?再如我國糧價逐漸放開以后,我國城鎮國有糧店的三分之一實行了承包經營和國有民營。但1993年底到1994年初全國性的糧價波動發生后,政府主管部門意識到這種低層次的改革削弱了國有糧店在平抑糧價、穩定市場方面的作用,為了強化國有糧店的主渠道地位,內貿部決定收回承包給個人或國有民營的糧店[7]。如果解除原來的糧店承包合同,按一般合同規則雙方協商一致, 這在全國需要多長時間? 不能達成一致的話,整個局勢又會如何?不是既損害國家利益又損害公眾利益么？面對這些合同,我們怎么能置公共利益于不顧,堅持對其適用民事合同的規則?此外,還有全民所有制工業企業承包合同、全民所有制工業企業租賃合同、國家訂貨合同、糧食訂購合同以及以鄉政府為一方當事人的土地承包合同等,這些合同與土地出讓合同一樣,在具有合同的“合意性”的同時,也具有某種類似于其他行政行為的“單方性”[8];同樣,我們亦可從中分析出“不得不”適用不同于民事合同原則的原因。這一原因就是公共利益。可能有人說現在搞市場經濟,各種權利主體的利益都應受到法律保護,不能僅僅因為是個體利益,就說它不重要,可以忽略不計。但是也不能因此就反過來說,公共利益永遠要服從個人利益,在許多情況下,個人利益確實要服從公共利益。當然,現在與過去不同的, 是我們不能讓公共利益虛擬化,使它成為某些行政機關及其某些工作人員隨意侵犯個人利益甚至公共利益的幌子,我們需要有界定公共利益的標準。這是后話。

　　二、行政合同的發展是歷史必然

　　行政合同的真正發展,是在近現代,在更早的時間,就有類似情形出現[9]。而在西方古羅馬時期,就已將國際協議、公法協議與私法協議區分開來。但公法合同或行政合同在那時只是一種歷史的偶然現象,政府尚未也不可能達到自覺運用公法合同或行政合同完成行政任務的程度,還不足以稱之為制度[10]。

　　即使在資本主義早期發展階段,行政合同也不是很重要的行政手段。因為那時政府是值更人的角色,所以“管的最少的政府是最好的政府”。職能簡單,手段也簡單。行政命令在“管”的領域,似乎是足夠了。資本主義完成工業革命后,經濟的社會化程度大大提高,人們的社會經濟聯系也日益廣泛,但社會經濟發展所提出的問題,則是個人無力或不愿解決的,如失業、周期性發生的經濟危機、城市發展帶來的環境污染或生態平衡等問題,非得政府出面解決不可。這些問題是需要整個社會協調解決的,沒有一種凌駕于社會之上的權威,難以達到目的;而且,由于人們總是在追逐最大的經濟利益,所以某些社會需要、但投入大產出慢或產出少的行業,就成為私人不愿染指的行業,需要政府代表國家投身于這些行業,或采取措施刺激他人投身于這些行業。因此,政府職能迅速擴展,政府由不干預經濟到越來越多的干預經濟,尤其是到了本世紀四十年代,從1942年英國著名社會學家貝弗里奇發表了一篇影響深遠的關于社會福利的報告后,建立福利社會、福利國家,就成了西方國家政府的承諾和目標。相應地,政府職能便以空前的規模擴張。面對如此龐大的管理系統,單一的行政命令手段就顯得不足了。而行政合同的特點是:行政機關須得到相對人的同意,合同所設立的權利義務才有約束力。這樣即淡化了行政的命令色彩,為相對人所樂于接受,又利用合同推行了國家政策或政府政策。政府啟用行政合同作為進行行政管理的另一種手段,就是自然的了。“起初還沒有職業公務,政府合同在經濟中只占很小部分,政府福利還不存在……現在的情形就不一樣了”[11]據有關資料表明,美國政府本身每年的采購量達到了國民生產總值的1/3[12],這其中當然有很大比例是以政府合同的形式采購的。又如由于美國的犯罪率居高不下,監獄過分擁擠,政府預算緊張,有的州政府便以“私人監獄”的方式解決這一問題,即私人監獄由州政府建造并歸州政府所有,然后以合同方式將監獄委托給私人經營,由政府支付管理費用,據說僅路易斯安那州瓦剛赫公司管理的一家監獄,每年可使州政府減少791000美元的開支。筆者以為,這種合同顯然也屬于行政合同。

　　在法國,行政合同廣泛應用于許多領域:經濟發展、資源開發、科學研究、教育等。特別是政府在與企業打交道時,有意避免行政命令,通過行政合同的方式向另一方當事人提供一定援助,由后者承擔政府所期望完成的任務。有時,法國的法律規定行政機關對某些事項要簽訂行政合同,這些事項包括例如公共工程承包合同,公共工程捐助合同,公務特許合同,獨占使用共有公產合同,出賣國有不動產合同等。而大多數行政事項,由行政機關根據需要和情況,自行決定簽訂行政合同還是簽訂民事合同。另外,在教育方面和科研方面,政府也樂于簽訂行政合同,以此規定另一方當事人的有關任務,從而完成行政管理目標[13]。

　　日本的行政合同沒有法律明確規定,已如前述。但按照日本的傳統學說以及法院的判例,某些行政機關簽訂的合同,全部或部分地排除私法規定的適用。大體說來,日本行政合同適用的范圍還是比較廣泛的:在行政機關取得行政活動所必須的財產方面,公共設施、公共企業利用方面,行政機關可以簽訂行政合同;在社會保障領域中,行政機關為某些資金支付、資金借貸、信用保險,以及為國有公有財產的買賣、租賃而簽訂的行政合同。另外,日本的行政合同還用于專門為某些相對人設定義務,如要求開發企業向居民提供補償或向公共團體提供合作資金,又如公害防止協定等[14]。

　　在英國,由于行政機關簽訂的合同數量多、金額大,政府利用行政合同作為推行社會政策、工資政策和社會經濟發展計劃的手段已是常見現象[15]。在德國,除非法律另有規定,行政機關可以行政合同代替其他行政行為。這實際上是給行政機關最大限度地利用行政合同以法律空間[16]。

　　我國行政合同的出現,始于1978年底黨的十一屆三中全會以后所進行的經濟體制改革.體制改革前,政府對經濟的管理,主要以指令性計劃或行政命令的方式進行。而這種方式無須征得另一方—企事業單位的同意或認可,也即說這是一種單方面命令的關系。黨的十一屆三中全會,作出了把工作重點轉移到社會主義現代化建設上來的戰略決策,制定了關于加快農業發展的決定,提出了農業聯產承包責任制。農業聯產承包責任制,是以行政合同代替行政命令或指令性計劃的開端。農民通過行政合同獲得了土地的使用權,在承包期內可以有一定的經營自主權,從而使農民的收益直接與其自身勞動成果掛鉤,極大地調動了農民的生產積極性.因此,在不長的時間里,農村經濟發生了舉世矚目的變化。在1985年1月1日,中共中央國務院發布了《關于進一步活躍農村經濟的十項政策》,該“政策”規定:“糧食、棉花(資訊 論壇)取消統購,改為合同定購”.糧食、棉花訂購合同在農村的出現,與土地承包合同一起,標志著“在農業領域國家管理的方式上行政合同已占據了主導地位”[17]。

　　1988年2月27日國務院發布了《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》,同年5月國務院又發布了《全民所有制小型工業企業租賃經營暫行條例》, 由此,行政合同開始運用于國有企業,而范圍及于工業、商業、外貿、交通運輸、城鄉建設等各個領域。1990年5月19日國務院發布了《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》,次日國務院又發布了《外商投資開發經營成片土地暫行管理辦法》,國家對土地使用的管理開始從“三無”即無期限、無償、無流動的行政劃撥,部分地轉變為有期限、有償、有流動的行政合同管理方式[18]。

　　在我們國家除了上述行政合同外,還有一種重要的行政合同,就是國家訂貨合同.顯然,它也是國家與企業調整關系后的產物:即國家不能象從前那樣以行政命令的方式,調撥企業物資來滿足國家的需要.從上述各國情況以及我國情況看,行政合同已是一種客觀存在,那么,行政合同為什么存在,它的社會作用又是什么?

　　(一)社會經濟發展導致國家職能擴張,相應地,簡單的行政命令手段不夠用了,行政合同作為一種管理方式應運而生。如果說,在資本主義早期發展階段,政府職能表現為消極行政,即主要是維持社會、經濟、生活的正常秩序,起所謂保境安民的警察作用。那么,在資本主義進入壟斷階段后,政府職能轉而表現為積極行政,但政府不可能全部采取命令手段來達到這一目的。采用相對緩和得多的行政合同手段,自然成為各國政府的共同選擇。而在我們社會主義國家,情況恰好相反。政府對經濟生活、企業從無所不管,到走向市場經濟后,讓法律與價值規律共同調節社會經濟.相反的變化、共同的選擇,無非說明在社會經濟發展的壓力下,各國政府都不得不重新調整國家與經濟、國家與企業的關系。作為構造新關系的手段,行政合同有了用武之地。

　　(二)行政合同的出現迎合了民主、國家觀念變化的社會思潮。民主觀念,在某一未來的統治階級奪取政權時,往往意味著國家權力的歸屬;而在其后的發展過程中,人們認識到,民主更重要的意義在于民主參與的過程,否則,民主就可能會流于形式。國家觀念,在傳統認識中,強調的是國家權力的行使,而從另一方面言之,即相對一方的服從, 似乎事關國家就沒有協商的余地。但到了近現代,人們越來越認識到,國家管理的高效率不僅象通常所認為的那樣來自于權力的作用,而且更“重要的是來自于公眾的認同”[19]。因為權力本身并不是目的,公眾利益才是目的,不追求公眾的認同,國家豈不是成了沙灘上的建筑物,面臨著隨時倒塌的危險。行政合同順乎了上述觀念的變化,成為國家樂于采取、人們樂于接受的行政管理方式。

　　(三)政府運用行政合同而不是一般的合同達到行政目的,是由行政合同的特性所決定的。這意味著在行政領域,行政合同較之一般合同具有某種優勢。行政合同不同于一般合同,首先在于行政優益權,行政機關在行政合同中享有優益權的必要性已如前述。其次,行政合同的簽訂方法受到法律的某些限制,以保障國家在最大限度范圍內受益,也有利于防止私人侵吞國有資財或公共財產,防止政治腐敗。如法國行政合同的主要締結方式是邀請發價,類似日本的指名竟爭合同。這種方式的具體步驟是:發包方提出要約,在要約中提出一定條件邀請對方發價,然后由行政主體對不同的發價進行綜合考慮,選擇其認為最恰當的人選或企業簽訂合同。邀請發價的特點是行政主體不必與出價最高或要價最低的個人或企業簽訂合同,因此為行政主體保留了較大的自由裁量權,以確保國家的最大利益。法國1964年的公法合同法及以后的補充規定,將適用直接協商方式的范圍限于下列事項:研究和實驗合同、招標和邀請發價沒有取得結果的合同、情況緊急的合同、需要保密的合同、只能在某一地方履行的合同、需要利用專利權的合同、需要利用特殊和高度技術的合同[20]。法國的作法值得我國借鑒,立法將可以針對不同種類的行政合同規定不同的締約方式,如土地出讓合同的締約方式應該是招標投標;承包合同的締結,可以規定采用招標、邀請發價、直接協商的方式。當然,為了防止濫權的發生,法律還可以規定聽證程序。行政合同的這些特性,是行政合同比一般合同更適用于行政管理領域的重要原因。

　　(四)行政合同與行政命令相比,更有利于相對人。首先,合同是一種合意,雙方當事人可在簽訂合同的過程中,反復協商或討價還價,無疑相對人的利益會得到充分考慮;而且相對人會相信自己的利益已得到了充分考慮,所以其精神需要也得到滿足。其次,由于行政合同與一般合同比,具有行政優益權的特點,作為一種補償,行政主體往往會在合同中給予相對人以一定的優惠條件,例如在糧食定購合同中可能有這樣的條款,政府將為另一方當事人提供若干平價柴油、農膜、化肥,等。實際上,有些行政合同如國家定貨合同、公共工程承包合同,本身就比同類內容的一般合同規模大得多,通常說來,這意味著其中的可期待利益也大得多。這也是相對方往往十分樂于接受行政合同的主要原因。當然因此也就要求有關行政主體受一定的限制,如只能為公共利益而向另一方當事人提供優惠,以及客觀、實際地提供優惠等;防止行政主體的工作人員以權謀私,收受賄賂廉價出賣行政權,等。

　　如上所述,不是學者在杜撰行政合同的存在,而是行政合同應該存在也必然存在。至于在未來的行政程序法中立專章規定,抑或專門制定行政合同法, 總之,法律調整是必要的,只不過早一些有相關規范更好。

　　宋粱鳳“關于行政合同若干問題的探討”，《法學》(人大復印)94年9期

　　王利明“標準合同的若干問題”，《法學》(人大復印)94年10期；

　　鄭成思“法律、契約市場”，《法學》(人大復印)94年12期；

　　史際春、鄧峰“合同的異化與異化的合同-關于經濟合同的重新定位”，《法學研究》97年第5期。