編譯/曉虎

　　【背景】

　　2004年4月6日，美國朗訊公司向美國證券交易委員會(Securities and Exchange Commission)遞交文件，解除其中國區總裁戚道協、首席運營官關赫德及財務主管和市場部經理的職務。而事出原因是，朗訊迫于SEC的壓力，對其在23個國家的業務部門進行自查，結果中國子公司被查出有涉嫌違反美國《海外反腐敗法》的行為。一直對中國市場頗為重視的朗訊不得不宣布同時撤換中國子公司4名高管，臨陣換將實屬舍車保帥的無奈之舉。一家在全球電信業舉足輕重的國際企業居然在一部法律的威懾下戰戰兢兢，最后以斷腕自保，了結信用質疑。朗訊案第一次將《海外反腐敗法》推到中國民眾面前。

　　2005年3月16日，原中國建設銀行董事長張恩照由于在美國加州卷入一場涉嫌賄賂的經濟訴訟案而被迫辭職。隨著時間的推移，一家名為Grace & Digital Information Technology Co., Ltd(簡稱G&D)的公司浮出水面。G&D是美國Fidelity信息服務公司(FIS)的簽約代理商，負責FIS向建行出售由FIS研發的高級信貸解決方案服務管理系統。出于種種原因，FIS跳過G&D公司直接與建行商議合同簽訂事宜，并拒絕向G&D支付高額代理費用。自覺被“仙人跳”的G&D惱羞成怒，以FIS向張恩照行賄100萬美元、違反美國《海外反腐敗法》為由，將張恩照和FIS公司告上美國加州地方法院。案件幾經波折，至今未有結論。張恩照案使人們注意到，在中國大力發展銀行業信息化建設的同時，由于銀行公司治理結構缺陷，缺乏有效流程制約的大額IT管理系統采購為金融腐敗埋下了禍端。但張恩照案給國人帶來的沖擊恐怕并不僅僅是其故事本身，人們更大的震驚在于：一部美國法律居然遠涉重洋擼下了中國金融高官！

　　2005年5月20日，美國司法部對全球最大的診斷設備生產廠商德普(Diagnostic Products Corporation，DPC)處以近480萬美元罰款。DPC在中國的子公司天津德普診斷產品有限公司在1991年～2002年期間向中國國有醫院醫生行賄162.3萬美元，違反了“禁止美國公司向外國有關人員行賄”的規定。天津德普“回扣門”暴露出中國醫療器械行業的所謂“潛規則”，一些中國銷售人員甚至不明白這種行內例行的“回扣”正是違法行賄行為。

　　近三年來，美國《海外反腐敗法》在中國頻頻出手，制裁范圍從高科技產業到金融業，涉及商業領域的方方面面。而中國雖多部法律對商業賄賂都有相當嚴厲的處罰規定，如《刑法》、《反不正當競爭法》均對賄賂行為設有專門法條，但由于執法不力、法律不夠完善等問題，商業賄賂現象屢禁不止。為規范市場秩序、加強中國政府廉政建設、樹立良好的國際形象，制定中國的單行反商業賄賂法迫在眉睫。

　　美國《海外反腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act,簡稱FCPA)，直譯為海外腐敗行為法，是所有在海外市場尋求商業機會的美國企業必須爛熟于心的一部法律，1977年頒布后經過3次修訂，至今已有29年的歷史。

　　《海外反腐敗法》基本情況

　　一般而言，《海外反腐敗法》禁止美國企業以獲得某項業務或維持商業經營為目的向他國官員行賄。此外，其他由聯邦調查起訴是否違反州商業賄賂法案的法規也同樣適用于該法案，諸如郵寄或電報詐騙法、傳播法等。

　　美國司法部是該法案的執法機構，美國證券交易委員會(SEC)協助監管，美國商務部法律辦公室負責回答美國出口商們對《海外反腐敗法》的基礎問題并解釋該法案的基本條件和制約條例。其中，司法部負責所有外國公司、本國公司和自然人的民事執法和刑事執法，SEC負責發行人違法行為的民事執法。

　　與中國自上而下的大陸法體系不同，美國遵循以案例為判決依據的普通法體系，《海外反腐敗法》的誕生也同樣由事件引起。

　　1970年代中期，SEC的調查報告顯示，400多家美國企業向他國政府官員、黨派和政界人士支付可疑或者非法的款項，總額超過3億美元。這種資金濫用包羅萬象，從賄賂外國高級官員以獲得國外政府的某種有利支持到所謂的“政府推動金”，即確保某些政府工作人員履行自己的職責。

　　1977年水門事件后，美國民眾強烈質疑政府官員和公司高管們的個人信用。SEC的調查報告火上澆油，引起了美國社會軒然大波。1977年國會不得不制定《海外反腐敗法》，制止企業向外國官員行賄，以挽回公眾對美國商業制度的信心。

　　《海外反腐敗法》對美國商業運行模式產生了巨大影響。一些企業向外國官員行賄的行為受到刑事和民事執法的雙重制裁，這些制裁手段包括高額罰款、暫停或禁止聯邦采購合同、相關雇員或主管進監獄服刑等等。為了避免這種后果，很多公司都采用詳盡的自查方案，防止和發現員工或代理人支付任何不當款項。

　　《海外反腐敗法》通過后，美國國會開始考慮一個問題：在其他國家的企業例行支付賄賂且某些國家還允許將商業賄賂作為經營費用在稅前扣除的情況下，美國公司明顯處于競爭劣勢。基于此，1988年美國國會授命行政部門與經濟合作發展組織(the Organization of Economic Cooperation and Development，OECD)協商，要求美國主要貿易合作伙伴出臺類似于《海外反腐敗法》的反腐法案。

　　近10年后的1997年，美國和其他33個國家簽署了經合組織《國際商業交易活動反對行賄外國公職人員公約》。美國批準這項公約并于1998年頒布法律實施。

　　《海外反腐敗法》頒布后經歷了1988年、1994年、1998年三次修訂。該反賄賂法案規定，美國人以及一些特定的外國證券發行者以向外國官員行賄的方式為任何人獲得、指導或保留某種商業業務的行為，即屬違法行為。自1998年以來，修訂案將管轄范圍擴大至外國企業或國外自然人在美國境內實施的行賄受賄行為。G&D公司正是依照1998年修訂案將原建行董事長張恩照一紙訴文告上法庭。

　　《海外反腐敗法》同時要求所有在美國上市的公司遵守法案的會計條款，設置會計條款的目的是為了保障《海外反腐敗法》反賄賂條款的一致性。會計規定要求企業保留賬簿和分目記錄，準確公正地反映公司交易狀況，制定并維持適當的內部會計控制系統。

　　《海外反腐敗法》主要內容

　　1.基本禁令

　　《海外反腐敗法》規定，向外國政府官員行賄以取得或者保留某種業務的行為屬違法。要構成這一違法行為必須滿足以下5條：

　　-犯罪主體：《海外反腐敗法》可能適用于任何個人、公司、官員、董事、雇員、企業代理人或者任何代表公司行事的股東。如果個人或公司命令、授權或協助他人違反反賄賂條款，該個人或公司將受到懲罰。

　　美國在界定向外國官員行賄行為的司法管轄權時，取決于該違法者是發行人、國內利益相關者、外國自然人還是外國公司。

　　發行人是一個在美國注冊或者需定期向SEC提交報告的法人。國內利益相關者，指美國公民、美國國民或者定居在美國的自然人，或者任何依美國法律成立或主營地設在美國的總公司、合伙制公司、協會、聯合股份公司、信托、未合并組織或獨資企業。

　　發行人和國內利益相關者依照屬地管轄或者屬人管轄原則，可由《海外反腐敗法》追究責任。對于發生在美國境內的行為，如果發行人和國內利益相關者以美國郵件或者其他方式郵寄、轉移向外國官員支付的賄賂，該發行人或國內利益相關者要對此行為負責。轉移手段或方式包括電話、傳真、有線支付或者州際、國際間旅行支付。此外，發行人和國內利益相關者也可能對在美國境外發生的行賄受賄行為負責。因此，美國公司或自然人可能對經授權在海外的員工或代理人用國外銀行賬戶進行的行賄受賄行為負責，哪怕并沒有設在美國境內的人員參與該行為。

　　1998年以前，除了那些有資格作為發行人的企業外，《海外反腐敗法》的適用范圍并不包括外國公司和外國自然人。1998年修訂版將《海外反腐敗法》通過屬地管轄權擴展到外國公司或自然人。一家外國企業或個人在美國境內直接或間接的違法行為將受到《海外反腐敗法》的制裁，不論該行為是否使用美國郵政系統或者其他轉移支付工具。

　　最后，美國母公司可能承擔法律責任，如果海外子公司被授權、指示或者控制的活動引起爭議。同樣，如果他們被海外子公司雇傭或者代表海外子公司行事，美國公民、居民、國內利益相關者也可能承擔法律責任。

　　-行賄意圖：個人支付或者授權支付賄賂必須要有行賄意圖，該支付必須企圖導致受賄人為行賄人或其他任何人濫用職權，謀取利益。值得注意的是，《海外反腐敗法》并不要求行賄行為的目的得逞，提供或者承諾行賄即構成違法行為。《海外反腐敗法》禁止任何行賄企圖，無論是打算利用外國官員的官方身份影響行為或決定、促使官員做或不做任何違反其法定義務的行為、獲取不正當利益獲取不當利益，還是誘導外國官員利用其影響力來影響任何行為或決定。

　　-行賄方式：《海外反腐敗法》禁止支付、提供、承諾支付或授權第三方支付或提供金錢或任何有價值的事物。

　　-行賄對象：《海外反腐敗法》僅覆蓋針對外國官員、政黨、黨務工作者或者任何外國政府職位候選人的行賄行為。外國官員，指任何外國政府、國際組織、代表官方身份的任何部門或機構的雇員或官員。在應用《海外反腐敗法》時應就特定的情況考慮“外國官員”的定義，比如皇室成員、立法機構的成員、國有企業的官員也同樣視為“外國官員”。

　　《海外反腐敗法》適用于針對任何公職人員的賄賂，無論職務的高低和立場。《海外反腐敗法》的重點在于行賄目的，而不是具體行賄行為的內容，例如公務接待、提供或者承諾付款等等。為加速日常政府行為而支付的方便費用不屬于違法的行賄行為。

　　-商業目的的檢驗：《海外反腐敗法》禁止為幫助企業獲取或者保留、指導某項業務而進行的行賄行為。“獲取或保留業務”是司法部的廣義概括，不僅僅指獎勵、獲得或者延長某項合約。應當指出的是，這一業務本身并不需要得到外國政府或外國政府部門的許可才能獲得或保留。

　　2.第三方支付

　　《海外反腐敗法》禁止通過中介機構行賄。在知道全部或部分款項將直接或間接地支付給外國官員的情況下，付款給第三方的行為非法。“知道”包括故意無視或者蓄意漠視。第三方支付違法判定如前所述，但在收款方是中介并且付款行為是“官方外交”的必要條件下，該付款行為合法。

　　中介機構包括合資合伙人或代理商。為避免被追究第三方行賄，美國公司被鼓勵進行盡職調查并采取一切必要措施以確保它們與合作伙伴和代理方形成良好的業務關系。盡職調查是針對潛在外國代表及合資合作伙伴的調查，確定他們是否合格，是否有在政府的個人或專業關系，顧客的數量和聲譽情況，以及他們在美國大使館或領事館以及當地銀行、客戶、商業協會間信譽如何。此外，在商務關系談判中，美國公司應該知道當地的商業環境是否會使美國公司違反《海外反腐敗法》，例如高度集權的董事會、缺乏透明度的費用支出和會計帳冊等，這樣的環境顯然沒有資格和合資合作伙伴或代理方面的資源，不論這些合資合作伙伴或代理處是否已正式成為政府的潛在客戶。

　　3.合法的情況

　　《海外反腐敗法》明確規定為加速“日常政府行為”而支付的“方便費用”合法。日常政府行為包括：取得許可、執照或其他官方證件；處理政府文件，如簽證和工作通知單；提供警察保護；郵件接送；與履行合同有關的列表檢查、電信服務；水電服務；裝卸貨物；保鮮；越境運輸等。

　　4.抗辯

　　如果能說明該費用是外國成文法律規定合法或者該花費用來展示產品或履行合同，被告有權力對《海外反腐敗法》提出抗辯。

　　一項支出是否符合外國成文法律也許很難界定，面對這一情況應征詢律師或利用司法部《海外反腐敗法》程序審核該行為是否合法。

　　此外，提出抗辯方要求在第一時間說明此項支出符合抗辯理由。如果辯方不及時反映，則此項支付不構成合法支付。

　　5.法律制裁

　　刑事責任。對于犯罪的公司和其他商業實體，可處以最高200萬美元的罰金；自然人則會被處以最高10萬美元罰金和5年以下監禁。而且，根據選擇性罰款法的規定，罰金的數額可能會高出更多。實際罰金可能會是行賄所圖謀利益的兩倍。

　　民事責任。司法部長或者SEC可以對行賄者提起民事訴訟，要求最高1萬美元的罰款。同時，在SEC提起的訴訟中，法院還可以判決追加罰款。追加罰款的最高限額為：①違法所得總額；② 違法情況嚴重時，限額為：對自然人，5000～10萬美元，對其他人，5萬～50萬美元。

　　同時，受損害的個人也可以根據《不正當斂財及不正當犯罪組織法》，或者其他聯邦和州的法律，對違法者提起民事訴訟。一般來說，因為違法者的非法行為而喪失了交易機會的競爭對手，會提起民事訴訟。(本文資料來源：編譯自美國司法部網站)