置出口企業于死地的貿易壁壘 337調查逼近中國

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　　本報記者施家三　綜合報道

　　在經歷了反傾銷之后，對美國出口的中國企業又面臨著一個新的噩夢———“337調查”。比起反傾銷來，“337調查”是更能置出口企業于死地的貿易壁壘。

　　突然遭遇“337調查”

　　對于寧波貝發集團有限公司(以下簡稱貝發)總裁邱智銘來說，8月19日是一個讓他不愿意提及的日子，在這一天，邱智銘意外地收到了一封來自美國國際貿易委員會(InternationTradeCommition,簡稱ITC，一家獨立的準司法行政機構)的起訴書，起訴書稱貝發公司侵犯了美國一家制筆企業的知識產權，并要求貝發就此進行相關的協助調查。“十分意外，很突然，沒有預料”，談到當時的感受，貝發總裁邱智銘用了這些字眼。不明就里的邱智銘連夜咨詢有關專家，這才知道，這是一種新近頻繁出現的美國對國內企業進行救濟的貿易壁壘，而打這樣一場官司需要花費上百萬美元。如此高昂的律師費超出了邱的想象，這場官司還要不要打？

　　貝發公司在國內制筆行業赫赫有名。它擁有世界最大的單體制筆生產廠房，筆類產品年銷售總量達到20億支，目前出口總額已經達到1億美元。原國家輕工業部曾為其頒發過的“貝發中國制筆城”的稱號。近年來，貝發對美的出口持續達到兩位數的增長。但就在貝發公司蒸蒸日上之際，卻“飛來橫禍”。

　　8月19日，貝發公司接到一封來自美國的信函，ITC告知，貝發公司等企業因侵犯了美國sanford(以下稱世孚)的知識產權，因此需要接受“337調查”。

　　在美國記號筆市場，老牌制筆企業———世孚公司占據著最大的市場份額。這家始建于1857年的百年公司，近兩年經過資本運作，已將派克等知名品牌囊括旗下，一躍成為世界排名第一的制筆企業。

　　貝發公司產品在美國銷量漸長，讓世孚這個老牌企業感到了危機。貝發公司的法律顧問周杰律師推斷，之所以世孚公司會將貝發告上ITC，目的很明顯，就是要阻止貝發在美國的發展。7月19日，世孚公司向ITC提出申請指控，12家公司對美出口和在美銷售的記號筆侵犯了其商標和商品外觀，要求ITC作出裁定。而12家公司中有4家來自中國浙江，其中包括貝發公司和來自麗水、慈溪的小企業。而在這4家中國企業之中，其他3家公司的確存在侵權行為。

　　“337條款”的殺傷力

　　對于貝發來說，這封調查信函讓人摸不著邊際。在美國記號筆市場，貝發公司有很強的優勢———價格低廉而且質量不錯。另一方面，貝發還在美國積極申請專利，據悉，現貝發在美已有近10項專利。“其實我們公司早就設立了市場研究部，研究反傾銷和知識產權，在這些方面，我們一直小心翼翼，生怕‘觸雷’，但是沒有關注過‘337條款’。”邱智銘坦言。

　　當日，邱智銘就讓貝發美國辦事處人員緊急聯系相關的律師，如果不是這起官司，邱至今還不知道“337條款”到底是什么。

　　北京金誠同達律師事務所張濤律師介紹說，“337條款”最初見于美國《1930年關稅法》第337節，“337調查”也因此得名。最近一次修正后的“337條款”規定，如果任何進口行為存在對美受保護的知識產權的不公平行為，并且對美國產業可能造成抑制或壟斷，ITC可以應美國國內產業的申請，進行調查。“很多發起337程序的原告帶有明顯的貿易保護主義動機，一種貿易壁壘。”張濤認為。

　　據業內人士介紹，如果ITC一旦認定某項進口產品侵犯美國企業知識產權，則可頒布命令，采取相應救濟措施。而這種救濟對于外國企業來說，無疑是一招致命的殺手锏。

　　更加令人擔心的是，“337調查”正越來越多地為美國企業所采用。根據ITC的數據，2003年，在其受理的13起有關美國專利的案件中，其中涉及中國當事人的案件有9起，而在2004年的前9個月里，在23起“337調查”案件中，涉及中國當事人的案件就有10起。

　　“337條款”的殺傷力到底有多大？張律師告訴記者，“337條款”的制裁方式分為兩種,即排除令(exclusionorder)和終止令(ceaseanddesistorder)。排除令又分為兩種，即有限排除令(針對列明公司的不公平進口產品)和普遍排除令(針對特定類別的所有不公平進口產品而不論其來源)。

　　其中普遍排除令(Generalexclusionorders)最為兇猛，它不僅針對被告公司的產品，還對所有公司的類似侵權產品均有效。而其他國家鮮有類似規定。實際上，各國紛紛指責美國“337條款”違反國民待遇原則。而我國的政府官員也認為它是“一種不合理的知識產權保護法案，客觀上對進口產品構成貿易壁壘”。

　　在多數調查中，ITC在發現違反法令的情形時，通常只發出有限排除令。根據法令，只有當有限排除令存在被規避可能，或侵權產品的來源難以辨明時，ITC才會發出普遍排除令。

　　和反傾銷不一樣的是，反傾銷在調查之后，發現確有其事，調查機關會對該產品加征高額關稅；而“337調查”一旦確定存在侵權行為，侵權的該產品將被禁止到美國市場銷售。而一旦ITC發出了排除令，亦或終止令，或是兩令同時發出，那么這個期限將是永久的———這正是被認為殺傷力極強的地方。這意味著該類產品終身不得進入美國市場。

　　“337調查”日益增多

　　貝發受到“337調查”并非偶然，回顧美國對我國企業的“337調查”，我們發現“337調查”正日益增多。

　　1995年，ITC在涉及我輸美特種磁鐵的案件中對北京和寧波的兩企業啟動“337調查”程序，在經過ITC發布同意令、ITC啟動強制執行程序、ITC裁定對中方公司處以民事罰款等曲折后的1999年，雙方當事人達成和解，并共同請求ITC撤銷了罰款令。

　　1997年，杭州的兩企業被美國一家企業指控侵犯專利權而啟動“337調查”，結果以中方在ITC和法院全勝而終結。這也是中方不多的成功案例之一。

　　2003年2月，ITC分別以北京和江西的兩家汽車企業生產的農用車輛涉嫌侵犯一家美國公司的知識產權為由，啟動了“337調查”。

　　3月，ITC以包括7家中國公司在內的15家企業涉嫌侵犯美國輝瑞制藥公司的的“偉哥”專利而發起“337調查”。

　　5月，四川長虹電器有限公司、長虹電池公司、南孚電池有限公司、廣州虎頭電池集團等8家中國著名企業又因涉嫌侵犯美國勁量公司和永備公司的無汞堿性電池專利而遭到“337調查”。

　　ITC的資料顯示，近一兩年，在被ITC認為構成非法貿易行為的眾多案件中，中國內地已經替代中國臺灣地區，成為亞洲敗訴數量最多的地區，而我國內地企業勝訴案例至今只有寥寥數件。

　　這一現象的出現，一方面表明我國出口產品技術含量的提升；另一方面，也和前幾年國內企業怠于應訴，助長了美國企業啟動“337調查”的氣焰有關。而我國企業不應訴的原因在于法律意識淡漠、調查程序煩瑣、律師費用高(約200萬美元)。

　　應對“337調查”

　　面對美國的“337調查”，專家建議：

　　1.我國有對美出口業務的企業，在簽訂合同前，可以委托有關機構進行必要的知識產權調查，以防止無意中侵犯他人的知識產權。

　　2.當“337調查”來臨時，企業應當高度重視，進行必要的前景和成本分析。即綜合研判勝訴把握、權衡應訴所需律師費用和不應訴而被排除于美國市場的損失等。避免不應訴而招致敗訴。

　　3.選聘有經驗的中美兩國律師積極應訴。“337調查”主要涉及知識產權，我國企業應尋找通曉中美兩國知識產權法律制度的律師合作。我國企業可通過有關商會或貿易促進組織、律師協會等多接觸些律師所。“337調查”的答辯期很緊，這就要求企業和兩國律師的通力合作。

　　4.充分發揮行業組織的作用。當多家企業乃至行業遭受到“337調查”時，行業組織的協調與整合作用就突現出來。合作就意味著更多的話語權和談判籌碼，在國際貿易戰和訴訟戰中就具有更強的競爭優勢。

　　5、在學術和管理層面，應積極進行相關法律調研，積極跟蹤協調其他對美出口國的政策走向，努力做到心中有數，并采取多種途徑，切實減少“337調查”對我出口的不利影響。

　　隨著我國對美出口的技術提升和出口量的增大，美國的貿易保護主義日見抬頭，其殺手锏之一就是知識產權問題，并有濫用的傾向。我們只有充分發揮企業、學術、行業組織、中介組織的作用，才能克服目前暫時的被動局面，力爭實現一個公平合理的國際商業環境。