呂薇

　　有人認為發展中國家處于產業成長階段，企業規模普遍偏小，因此實施《反壟斷法》會影響經濟發展和企業成長；也有人認為產業政策與反壟斷和競爭政策互相矛盾，不能同時實施。但日本和韓國都是戰后實現工業化的趕超型國家，在其經濟發展中，政府產業政策發揮了重要作用。同時，日韓兩國政府支持了眾多大型企業集團。因此，這兩個國家實施《

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反壟斷法》的過程及其經驗教訓對我國制定和實施反壟斷與競爭政策具有重要參考價值。

　　日本《反壟斷法》及實施

　　1950年代以來，產業政策和競爭政策已成為促進日本經濟發展的兩大支柱。日本的競爭政策是《反壟斷法》和有關條款的總合，其目的是防止壟斷和貿易中的 “不合理”限制，重點放在同行業聯盟和不公平貿易等限制競爭的行為。但是，1980年代中期以前，日本的產業政策比競爭政策更活躍。

　　早在1980年代，日本就利用卡特爾來平衡“過度競爭”造成的不穩定結果。為調動私人資源實現公共目的，日本政府支持產業協會通過卡特爾維持蕭條和成熟產業的就業，以獲得特定的發展目標。

　　第二次世界大戰以前，日本處于壟斷資本主義階段，企業以財團法人為主。第二次世界大戰以后，日本實行經濟民主化，解散了財閥企業，制定了《禁止壟斷法》。

　　日本的《禁止壟斷法》在很大程度上借鑒了美國的反壟斷法體系。但由于戰后日本經濟還很脆弱，過于嚴厲的反壟斷政策不符合日本的實際情況，因此在實施反壟斷和競爭政策時，日本政府根據國內經濟發展和實施產業政策的需要，對《禁止壟斷法》進行了適應性修改和調整。

　　1950年代是日本經濟恢復時期。在這個時期，日本經濟主要靠市場機制配置資源，國內市場的自由競爭比較活躍，大部分產業處于發展階段，企業處于成長期，企業規模普遍不大，但企業之間競爭很激烈，難以形成壟斷地位。這個時期日本產業政策的核心是產業合理化，制定了“機械工業振興臨時措施法”，“電子工業振興臨時措施法”， “扶持合成纖維工業政策”等。當時日本政府主要通過貿易保護和鼓勵出口政策，如采取進口限額和限制外國直接投資等措施保護國內企業，同時通過財稅政策和政策性金融等手段引導企業向產業合理化方向發展。為貫徹產業政策，1953年日本的《禁止壟斷法修改案》放松了對卡特爾的限制，允許企業在必要時組織合理化卡特爾和蕭條卡特爾；放松了對企業聯合的限制，允許企業合并、互相持有股票和互相兼任高級干部等等。這些修改大大削弱了《限制壟斷法》的作用范圍和功能。

　　1960年代，日本經濟逐步從封閉走向開放。為了提高日本企業的競爭力，政府開始推行“新產業體制”，即通過財政、金融等經濟杠桿向一些特定產業集中配置資源，產業政策開始起主導作用，再次削弱了《反壟斷法》的作用。通產省以限制不正當競爭、促進有效競爭和實現經濟規模為理由，采取了一系列促進企業合并、聯合的壟斷性措施。產業政策中還加強了一些行業的許可證制度，通過政府發放許可證，形成不少政府行政保護下的人為壟斷現象。這個時期，通產省還提出了關于組建企業集團的設想，但在實際中并未得到企業理解與支持。如1963年通產省提出的《特定產業振興臨時實施法》(簡稱《特振法》)提案被國會否決。《特振法》指定汽車、特殊鋼、石油化工三個行業為有必要加強國際競爭力的行業，要在這些行業推行企業合并、產業結構合理化等，并給予稅收和金融優惠。這個法案遭到在野黨和產業界的反對，在野黨認為這個法案違反《限制壟斷法》。產業界也希望減少政府直接干預，由企業自主判斷決策如何調整。該提案最終被國會否決。因此，日本的大型企業集團多是在法律允許的框架下，企業自主組建和發展的，而不是依照通產省最初設計的方案。

　　1970年代中后期，日本的產業政策目標和措施都發生了變化，政策目標從追求增長型轉變為利用增長型；政策措施從政府過多干預轉變為盡量利用市場機制；產業發展重點從重化工結構轉向知識密集型結構。同時，石油危機以后卡特爾的泛濫引起了人們對《反壟斷法》的重視。因此，反壟斷政策又重新受到重視，產業政策的范圍縮小到市場失效的領域，如公共事業領域。1977年日本修改和充實了《禁止壟斷法》，修改內容主要包括：對通過卡特爾獲取的不正當利潤課稅；對市場占有率過高的企業采取分割措施；授權公平交易委員會調查高集中度壟斷寡頭的提價行為；加強對銀行和大規模非金融企業持股的限制；提高對違反《限制壟斷法》行為的處罰。但是，卡特爾在日本經濟活動中的影響還是根深蒂固的，卡特爾和系列集團(有產權關系和非產權關系的松散企業集團)的采購方式仍然影響著公平貿易競爭。

　　1980年代中期以后，日本在放松市場準入的同時，加大了執行反壟斷政策的力度。主要有幾方面變化：一是更多體現消費者權益；二是減少中央政府計劃；三是改革流通體系；四是政策透明化。特別是1990年代后期的金融危機以后，日本企業的競爭力開始減弱，國內各方面開始重新反省產業政策和大集團戰略。不少學者認為，在政府支持和保護下的大集團戰略削弱了日本國內的市場競爭，阻礙了企業技術創新。隨著技術快速進步，市場需求多元化，一些行業經濟規模變小，大集團已經開始阻礙競爭和技術進步。為解決這些問題，日本政府開始從三方面入手促進競爭：一是通過改革大集團來促進競爭，處罰大集團的壟斷行為；二是更加重視中小企業的競爭發展，中小企業政策開始從保護為主轉變為促進競爭為主；三是對壟斷行業進行改革和重組，如日本鐵路公司的拆分、NTT的改革和重組等，在長期人為壟斷的公共事業領域引入競爭。

　　日本實施《反壟斷法》具有以下特點：一是在大部分領域，日本公平交易委員會的作用和積極性不如歐美的反壟斷機構。盡管一些大企業的重組與合并要依法報經公平交易委員會審查與批準，有些集團和企業的并購受到公平交易委員會的抵制，但為了與政府產業政策保持一致，日本公平交易委員會的作用遠沒有美國同類機構作用大；二是日本在實施反壟斷法時，注重限制明顯的協議聯盟，并不積極限制通過行業協會形成的共謀；三是根據實際情況進行豁免。如不僅根據產業政策對一些不成熟的行業進行豁免，而且對國內一些弱勢行業進行保護性豁免。如日本《反壟斷法》禁止進口聯盟行為。但符合一定條件并經通產省和公平貿易委員會批準，進出口交易法可允許組成進口聯盟；四是鼓勵技術引進和擴散。根據日本《反壟斷法》，日本與他國間的技術轉讓合同要經過審查，如果技術轉讓合同附加了不合理的限制性條款，可要求修改合同或不予批準。

　　韓國的《反壟斷法》及實施

　　韓國于1980年12月通過了《規制壟斷和公平交易法》，也叫《反壟斷法》。從其名稱可以看出，韓國的《反壟斷法》主要有兩個目標：一是通過直接規制限制壟斷企業；二是作為一個通用的競爭法，在與大企業的不公平競爭中保護中小企業利益。但由于產業政策和政府其他干預政策，韓國大企業一直缺乏國內競爭壓力。因此《反壟斷法》的實施一直沒有多少效率，結果韓國產品價格與成本之差遠遠大于OECD國家。

　　韓國產業組織結構中的一個突出特點是財閥控制許多行業。財閥是大型私人企業集團，集團成員企業之間交叉持股，存在大量關聯交易，進行廣泛的多元化經營，占居了國內主要市場份額，如現代、三星和大宇等。據1997年統計，前30家財閥涉及60個工業門類中的20個門類，每個財閥平均擁有27個成員公司，內部持股份額平均為43%，其中家族持股8.5%，成員企業法人持股34.5%。這些財閥大都在本行業中占據主導地位，而且市場集中度極強。1996年，30家財閥的貿易額共占全國貿易總額的40%，就業占18%，占開采和制造業增加值的38.2%。

　　財閥結構導致許多壟斷問題。但財閥壟斷并不是因為聯合，而是因為延伸的非橫向關聯活動引起特殊的反競爭問題。

　　從1980年代起，韓國政府就開始限制財閥，采取一系列直接規制措施限制財閥的發展。鑒于財閥具有大規模和壟斷性，《反壟斷法》把對財閥的規制作為一項重要內容。1986年的修改案中增加了限制財閥聯合擴張的條款，禁止控股公司，并要求公平交易委員會每年指定大商業集團，并制定專門規制。

　　1997年的經濟危機加深了人們對財閥的負面認識。政府把改革財閥放在首要位置，并采取一系列新政策措施，主要目標有兩個：一是發展新的、更好的公司治理結構；二是促進企業專業化，通過削弱企業間所有權、管理、財務和其他商業聯系，確保企業獨立經營管理。 政府主要依靠《反壟斷法》來實現第二個目標。為了強化對財閥的規制， 《反壟斷法》被多次修改，公平交易委員會也積極采取措施打破或削弱財閥成員企業之間的內部聯系。在爆發經濟危機以后，《反壟斷法》對財閥的規制主要有以下幾方面變化：

　　第一，對控股公司實施嚴格限制條款；第二，從1987年起禁止財閥內部成員企業之間相互持股，財務公司的成員可以擁有集團成員企業的股票，但沒有投票權；第三，財閥企業在國內其他企業的權益投資不能超過其凈資產的40%。1995年，這個上限降至25%。為了與其他政策目標協調，同時提供了許多豁免，其中包括某一產業的合理化，提高某一產業的國際競爭力，鼓勵中小企業之間的技術合作，以及促進私人資本對社會管理資本的投入等。但為了提高國際競爭力，核心公司的橫向擴張被作為專業化政策的一部分，不受《反壟斷法》的投資上限限制；第四，為減少財閥成員之間融資和分散倒閉風險，限制財閥內的擔保，2000年3月開始清理所有財閥內的擔保；第五，財閥內部的產品和服務方面的關聯交易受到規制。

　　《反壟斷法》的另一個目標是在促進競爭和提高效率的同時，保證公平交易和均衡發展。在實際應用中更強調經濟效率、消費者福利和反對減少社會福利的行為。，反壟斷法》主要從三個方面對企業的市場力量進行控制：

　　一是限制企業濫用市場力量，其中包括不合理地決定、維持或改變價格；不合理地調整供應量；不合理地干擾其他企業的經營活動；不合理地阻礙新的進入者；不合理地排除競爭者、較大程度地傷害消費者利益。1999年修改案以前，《反壟斷法》用兩個市場份額指標，即以單個企業國內市場銷售份額和前2—3個企業的總銷售份額來判斷一個企業是否是支配市場的企業。當一個企業在國內市場的銷售份額高于50%時，該企業就被視為支配市場的企業；或者當2—3個企業的總銷售份額高于75%時，這些企業就是支配市場的企業，其中市場份額低于10%者除外。《反壟斷法》要求公平交易委員會每年根據這兩個市場份額指標來確定支配市場的企業，并授予公平交易委員會以豁免權。1999年的修改案中撤銷了公平交易委員會的這個權利。現在，《反壟斷法》要求公平交易委員會在一個案件發生時，根據市場份額、進入障礙和競爭者的規模等因素來決定是否存在支配市場的企業；

　　二是控制兼并。《反壟斷法》第七條禁止通過購并限制行業競爭。該法不僅適用于股票和資產購并，還適用于新建的合資企業、財閥內部相互持股等。只要兼并案符合下列兩個條件中的一個，就可能被禁止：一是在一些具有明顯規模經濟的行業，當兼并規模超過2兆韓文；二是在小企業占主導地位的行業，即在按銷售額計算的小企業總市場份額占2/3的情況下。如果兼并后企業的市場份額超過5%，該兼并就被認為具有反競爭性質。但韓國有關法律對反競爭兼并提供了合法豁免，并授權公平交易委員會判斷哪些兼并可以被豁免：如果公平交易委員會認為某項兼并活動符合產業合理化和提高國際競爭力目標，該兼并案可以不受限制。由于考慮到促進效率和減少破產企業，1999年的修改案放寬了對反競爭兼并案的限制，擴大了公平交易委員會的判斷權和處置權。修改后的條款規定下述兼并活動不違反第七條款：公平交易委員會認為兼并的效率超過減少競爭的有害影響；如果沒有兼并，失敗企業的資產就不可能被利用；沒有反競爭行為的兼并。兼并評價指南中的效率不僅包括生產、銷售、研發等五方面效率，還包括對整個國民經濟的效率影響，其中包括對就業、地區經濟、相關產業、人民生活保障、環境保護等幾方面的效率。按這種計算效率的方法最終將挽救幾乎所有的反競爭兼并活動。

　　實際上韓國對兼并的控制非常微弱，公平交易委員會通常采取各種限制措施消除這些兼并可能產生的反競爭的不良后果，主要是規定收購企業的銷售比例，控制價格和市場份額等規制性措施；

　　三是禁止不公平競爭。在《反壟斷法》中，有6個范圍的不公平競爭行為被禁止：不合理的優惠和歧視；不合理地排除競爭者；不合理地誘導或強迫貿易伙伴與其進行交易；不合理地利用自己的談判地位；不合理地限制貿易伙伴的經營活動、阻礙其他企業的經營活動；通過提供貸款、資產和人力費用或其他優惠項目，不合理地援助相關個人或企業。在1981—1999年間，公平交易委員會大約處理了5000多起不公平交易行為，其中55%是根據《反壟斷法》規定處理。

　　金融危機后，《反壟斷法》有所調整，加大了對財閥成員企業不公平交易的控制，禁止財閥成員企業之間進行股票、不動產和借款等方面的不公平交易成為公平交易委員會的工作重點，韓國財閥政策重點是促進企業專業化和確保獨立管理，保證公平交易的條件。

　　綜上所述，韓國《反壟斷法》和政策的主要特點有五個：一是根據本國產業組織結構特點，有針對性地分類制定反壟斷政策；二是較多利用規制手段而不是市場手段；三是對兼并案實際處罰較少，大部分處罰針對不公平交易行為；四是用規制壟斷的辦法解決財閥問題的效果不佳，造成直接規制經常與競爭原則相抵觸；五是產業政策與反壟斷政策之間存在矛盾。

　　日韓《反壟斷法》的啟示

　　日本和韓國都在戰后實施以政府產業政策為導向的趕超戰略并取得顯著效果。在兩國的經濟發展中，大企業集團都發揮了重要作用，而且韓國的《反壟斷法》在很大程度上借鑒了日本的相關法律，因此日韓的反壟斷政策與實施具有一些共同特點：一是把產業政策與反壟斷政策相結合，在反壟斷政策及其實施過程中增加一些與產業政策有關的豁免條款。在發展初期，產業政策優先于反壟斷政策；二是都經歷了從培育和鼓勵大集團到把限制大集團的不公平交易作為反壟斷一個重要內容的過程。

　　目前我國正處于經濟趕超階段，很多情況與日韓當年情況相近。一方面企業規模較小競爭力較弱；另一方進入WTO后市場進一步開放，企業競爭競爭更加激烈。我們既面臨發展具有國際競爭力的大企業問題，還要遵循國際慣例實行開放競爭。因此在制定及實施競爭和反壟斷政策時，應吸收日韓經驗教訓。

　　從日韓經驗可以看出，反壟斷的一些基本原則是國際通行的，但每個時期重點和具體措施可根據國情適當調整。一是根據具體情況對發展不成熟的行業或外部競爭過大的行業實行某些豁免。歐美國家在實施《反壟斷法》時，為保護本國利益，也對一些特殊行業實行豁免。但要減少授權豁免造成的任意性。二是實施反壟斷政策并不妨礙實行產業政策。反壟斷政策與產業政策雖有一定矛盾，但主要矛盾是采取什么樣的政策措施。應利用經濟杠桿引導企業實現產業政策目標，不能像韓國那樣由政府直接配置資源。應該用促進競爭來抑制壟斷，不能僅靠行政手段限制壟斷。三是反壟斷并不妨礙發展大企業集團。在發展中國國家，一方面，要發展大型企業與世界強手進行競爭，另一方面，又要維護國內秩序和公平競爭，限制大型企業集團的壟斷。從日韓做法來看，其主要對大企業企業集團的關聯交易進行處罰。日本并不以企業規模為壟斷判據，而是根據是否影響競爭為主要判據。因此，要以增強競爭力和促進經濟效率為目標制定壟斷行為的評價標準。四是建立企業集團要靠市場機制而不是政府直接配置資源。

　　我國與日韓的最大區別是日韓的大企業集團是私有企業，我國大部分大企業集團是國有企業。因此，我國實施反壟斷政策時，更要防止因政府保護國有企業導致的不公平競爭，從而創造各種所有制企業之間的公平競爭環境。