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信用擔保業在我國是一個較為年輕的行業，應我國市場經濟信用安全之運而生。我接受課題組的安排，就信用擔保業的基本法律框架作出研究。從這一角度出發，結合我的工作特點，我暫就三個方面作一發言，以就教于大家。
一、信用擔保業的法律組成
眾所周知，信用擔保業屬于一個行業，基本上以提供有償的信用擔保為行業的經營范圍。作為一個行業，又以提供信用擔保為經營內容，這就與保險業、證券業、銀行業一樣，對該行業的規范法律應當由兩部分組成，一是組織法，二是行為法。所謂組織法就是規范信用擔保經營主體(以下簡稱擔保公司)的成立、機構、運作方式、經營范圍、行業監管、法律責任的法律；所謂行為法就是規范擔保公司的擔保行為和與擔保行為相關民事關系的法律。前者規范的是組織，后者規范的是行為。基于此，具體概攬一下我國現有的法律可以發現，目前我國的擔保公司無論是什么性質的，都不是依特別法成立，而是依公司法成立的普通公司，公司法是規范擔保公司主要的組織法。除此之外，一些部門發布了規范擔保公司的部門規章，比如國家經貿委，部門規章也起到規范作用，但還不能成為法律淵源。因此，信用擔保業的組織法還不能說是完善的，如果我們認為信用擔保業將有著廣闊的發展前景，現有的組織法是不能滿足需要的。過去，我國市場的開放是先開放后立法，比如證券市場、期貨市場，弊病很多，信用擔保業如果要大發展，不應該再走這樣的道路，否則既不利于信用擔保業的發展，也給管理甚至是法院的審判增加了難度。至于擔保行為法，我國目前已經建立了以合同法、民法為基本法，以《中華人民共和國擔保法》為核心，以最高人民法院司法解釋為補充的法律體系，應當說基本上是夠用的。擔保行為法規范的是擔保行為，目前市場上常用的擔保行為都有法律調整，其他的非典型擔保行為也能找到法律規定，從法律適用上來說，我們無非是要有一個對不同擔保行為的整體法律適用分類。具體而言：
1、典型擔保，即保證、抵押、質押、留置、定金等，由擔保法調整。其中包括擔保、反擔保、再擔保、共同擔保這樣的不同形式；
2、非典型擔保，如按揭、回購、所有權保留等，由合同法、民法調整；
3、司法程序中的擔保，如訴訟保全、強制執行中的擔保，由民事訴訟法調整；
4、其他擔保，如收費權、退稅、賬戶抵押等，除被法律明確納入物權擔保外，有合同法調整。即擔保按照當事人之間的約定處理，對第三人不生效力。
從法律適用看，擔保行為法是對擔保行為的規范，也是對擔保行為的認可，但我們要注意不能得出相反的結論，即認為擔保法沒有規定的擔保行為，就屬于無效擔保行為。這是僵化的、落后的法律意識。擔保行為是當事人在實踐中選擇的債權保障方式，法律有規定的，屬于典型擔保方式，法律沒有規定的，屬于非典型擔保方式，并不能統統歸入無效擔保中。我們所要研究的無非是，在現行中國的法律之下，當事人有什么樣的權利義務，對第三人的影響等。尤其應該提到的是獨立擔保和對外擔保。在我國即將加入世界貿易組織，我國民事法律與世界各國民事法律接軌的背景下，獨立擔保和對外擔保要重新研究其法律適用。
二、擔保法在我國法律體系中的地位
現代國家的法律體系一般分成三個組成部分：民事法律、刑事法律、行政法律，每一部分都既包括實體法也包括程序法。當今各國的法律概莫能外。擔保法屬于民法自不待言。民法的內容，簡言之，一般以民事主體法、債權法、物權法、親屬法為核心。擔保法從內容上看既包括債權法的內容(保證)，又包括物權法的內容(抵押、質押、留置)，橫跨債權法和物權法兩大領域。擔保法的內容決定了擔保法的地位，即擔保法是民法的基本組成，而非特別法。這是擔保法在法律體系中的地位。
擔保法橫跨債權法和物權法兩大領域，決定了擔保法是復雜的。擔保法所規定的典型擔保方式有保證、抵押、質押、留置、定金，現行理論界討論比較多的非典型擔保方式，如讓與擔保、所有權保留等擔保形式一般不在傳統擔保法的規定范圍。典型擔保方式中，保證的性質是當事人以設定擔保債權的方式擔保主債權的實現，設定的保證債權屬于債權法的范疇，保證合同也屬于債權合同。保證通常被稱之為債保或人保。抵押、質押、留置三種擔保方式是當事人通過設定抵押權、質權和依法產生的留置權來擔保主債權的實現，設定的抵押權、質權和依法產生的留置權屬于物權，是物權體系中他物權中的擔保物權。抵押、質押、留置通常稱之為物保。定金具有債保和物保的兩重性，定金合同屬于債權合同，而在定金上設定的權利，本身也是金錢質權，具有物權的優先效力。由于定金擔保以金錢的交付為擔保成立要件，傾向于將之歸入物保。綜上，擔保法的內容分為人保和物保，人保的規定屬于債法，物保的規定屬于物法，擔保法橫跨債法和物法兩大領域。屬于債法領域的保證，適用合同法的一般規定，無論是在經濟合同法、涉外合同法、技術合同法三法鼎立的時代，還是在合同法統一的現在，適用于保證合同的法律資源都不缺乏，缺乏的是物權法。物權法是民法的重要組成部分，由于一些歷史的和現實的原因，我國物權法的立法工作長期沒有提上議事日程。我們現在有合同法，卻還沒有物權法(據悉，目前立法工作正在進行之中)。擔保法三分之二的內容是關于抵押、質押、留置的規定，需要適用物權法的一般規定，需要有物權法這樣的大法律背景的"關懷"。沒有物權法，在擔保法又沒有規定的地方，尤其是特別法不可能規定屬于普通法的內容的地方，處理法律實踐中因抵押、質押、留置而發生的問題時，未免有法律資源短缺，法律背景"虛空"的感覺。疑難也就來了。現實就是如此。
由于擔保法的法律地位和復雜性，精通擔保法在我國現行的法律背景下和司法實踐中意義重大。主要是擔保法的適用范圍廣，可以廣泛適用于諸如買賣合同、加工承攬、金融信貸、按揭貸款、開立信用證、信用卡等等經濟活動，凡是有債權的地方就會有對擔保的需要。精通擔保法，在合理而有效地為債權設定擔保和正確解決因擔保發生的糾紛兩個方面都是必不可少的。在設定擔保方面，精通擔保法可以合理地預見債權風險，并利用擔保法所提供的擔保工具，正確地為債權的實現設置保護屏障。在解決擔保糾紛方面，精通擔保法可以正確適用法律，將復雜的擔保法律適用問題簡單化，為解決糾紛提供正確的方法，并最終實現法律效果和社會效果的統一。擔保法橫跨債權法和物權法，精通擔保法就必須先精通債權法和物權法兩大法律領域，由此就對民法的核心內容有了全面的掌握；精通了擔保物權的法律規定，在我國物權法的體系還沒有建立的情況下，就等于先一步補了物權法的課，知識結構更趨完善。
三、責任法定--擔保法規定的責任類型
責任來自法律規定，沒有法律規定就沒有責任，在這一點上，無論是刑事法律責任，還是民事法律責任都是相同的。這一觀念和原則，對從事民事審判的法官來說，認識上要亟待提高。因為在司法實踐中，從事民事審判的法官在責任與法定的關系的問題認識上，與從事刑事審判的法官相比，普遍存在不足。舉例來說，在民事審判中存在一個較為普遍的現象是，法官引用某一法律認定當事人承擔某種民事責任，但在被援引的法律中卻沒有規定該種民事責任類型，法官所判的責任是法官自己在法律之外創造的責任類型。這就不符合責任法定的原則。這種情況在司法解釋中也同樣存在。在民事審判領域，也要和刑事審判領域一樣注重和堅持責任法定的原則。根據該原則，沒有法律規定就沒有民事責任，法官根據實體法認定的民事責任類型應當是實體法所規定的責任類型，不能超出法律的規定判決當事人承擔責任。基于這一原則，民事法官在研究實體法中要特別注重研究實體法所規定的責任類型，以及各個責任類型的構成要件。只有這樣，才能保證所作出的判決有充分的法律依據，論理清楚而有說服力。如果相反，不堅持責任法定原則，那么法官在判定當事人承擔法律責任上就沒有約束，對不構成責任的地方創造責任，這在本質上與刑事審判違反罪刑法定，出入人罪是沒有區別的。基于這樣的思考，在擔保法的研究中，我們首先要辨明的就是擔保法中所規定的民事責任類型。
擔保法規定的責任類型是兩大類型，即擔保責任和賠償責任。前者指擔保有效時的民事責任，后者指擔保無效時的民事責任。
1、擔保責任
有效的擔保，產生擔保責任。所謂擔保責任即擔保人允諾在債務未得到清償時，擔保人依其允諾承擔代為履行債務或相關民事賠償責任的責任。比如擔保法第六條規定"本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為"。由于擔保責任是產生于擔保人對債權人的承諾，擔保責任在理論上被認為是約定責任。約定責任相對于法定責任而言，當事人承擔責任的基礎和依據是當事人依真實意思表示作出的承諾，并不一定需要對價。擔保人所欠債權人的只是一個承諾，該承諾因擔保法的調整而成為可以強制執行的承諾。債權人對擔保人是否給付對價，并不成為擔保人是否承擔擔保責任的條件。提供擔保與當事人之間的信任關系直接相關，沒有相互的信任，當事人之間往往不會為彼此提供擔保。但實踐中依法設立的擔保公司，以提供擔保為經營內容，取得擔保的企業需要支付擔保公司相應的擔保費用。這屬于有償的擔保。
2、賠償責任
擔保法規定的賠償責任是指當擔保無效時，擔保人因其過錯承擔的、對債權人的賠償責任。擔保法中的賠償責任從其性質上看，仍然屬于締約過失責任的性質，屬于廣義的締約過失責任的一種。其特征有：①責任發生于擔保無效或不生效之時；②責任的有無、大小與擔保人是否存在締約中的過錯相聯系，有過錯即有責任，無過錯即無責任，過錯大，責任也大，過錯小，責任也小。擔保法對擔保無效的賠償責任規定在第五條二款"擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。"因為這一規定，擔保人在我國的法律背景下，除需要承擔上面的擔保責任外，還存在承擔無效擔保的賠償責任的可能，擔保人的責任遂走向復雜。最高人民法院關于擔保法的司法解釋為分清擔保無效時擔保人的責任，做了大量細致而復雜的工作。
依據擔保法，當事人因提供擔保產生的民事責任是擔保責任和賠償責任，按照責任法定的原則，法官依據擔保法只能判出這兩種責任形式，不能超出這一范圍創造新的責任類型。但這并不意味著與擔保行為相關的責任只有這兩種。實踐中，因提供擔保產生的民事責任除擔保責任和賠償責任外，還可以產生《中華人民共和國合同法》規定的違約責任和締約過失責任。
1、違約責任
因擔保而產生的違約責任，通常出現在抵押、質押等設權合同被確認有效，但合同所設之權利自始或嗣后行使不能的情況下。因設權合同有效，不屬于無效情形，擔保人不應承擔賠償責任，而合同所設之物權又行使不能，債權人沒有可行使的物權，所以，只能訴諸合同法所規定的違約責任。
案例一：甲公司向銀行借款，乙公司以支票作為出質標的向銀行出質，為甲公司借款提供擔保。銀行與乙公司簽訂質押合同并接受該支票。在甲公司到期不能清償，銀行打算以支票實現債權時，該支票仍然屬于空頭支票，不能兌現。由于該支票為空頭支票，銀行行使質權不能，遂起訴甲公司和乙公司。
案例二：甲公司向銀行借款，乙公司以土地作為抵押物為甲公司擔保。后因為乙公司沒有在規定年限內開工，土地被政府無償收回。以上二個案例是擔保人承擔違約責任的典型案例。這二個案例的共同特點是：①擔保人是債務人之外的第三人；②擔保合同系設權合同，目的是設立擔保物權，與一般設立債權債務的債權合同存在性質上不同；③擔保人交付了權利憑證，擔保合同本身符合有效要件。即便擔保人有欺詐的意圖，主合同屬于可撤銷，也并不當然無效；④當事人所設立的擔保物權的標的權利或擔保物不能行使；⑤擔保物權的標的權利或擔保物不能行使均因出質人違背誠實信用原則，出質人對權利落空或擔保物的滅失有絕對過錯。在這樣的案件中，擔保合同仍然具有法律效力，但擔保物權不能行使或擔保物權落空，債權人由此招致損失。由于債權人的損失與擔保人的過錯有直接因果關系，擔保人因此應當承擔對債權人的賠償責任。該賠償責任方式在擔保合同有效的前提下，區別于擔保合同的無效，因此，擔保人的責任性質上屬于違約賠償責任。違約責任規定在《中華人民共和國合同法》第七章，擔保法沒有規定，因此不屬于擔保法中的責任類型。
2、締約過失責任
因擔保產生的締約過失責任通常發生在擔保合同不生效的情況下。擔保合同不生效，擔保人如果對合同不生效有過錯，并因此導致債權人受到損失的話，擔保人也不排除承擔民事責任。比如，附生效條件的保證合同，因保證人的原因合同生效條件沒有成就，合同不生效，保證人因此對債權人承擔的責任；再如，以房屋作為抵押物的抵押人在簽訂了抵押合同后，無正當理由而拒絕與債權人到登記部門辦理抵押登記，致使抵押合同不生效。抵押人因此應承擔對債權人的賠償責任。締約過失責任的產生與擔保人的過錯直接相關，通常擔保人均有違背誠實信用的行為。
由于擔保人承擔責任是在合同不生效的前提下，區別于擔保合同無效情形。而擔保法對擔保合同不生效時擔保人的責任沒有規定，擔保人承擔責任的法律依據是《中華人民共和國合同法》第四十二條規定的締約過失責任。因此，該責任也不屬于擔保法中的責任類型。
以上違約責任和締約過失責任可以產生在擔保行為中，但不屬于擔保法中的責任類型，因此，筆者稱之為"因擔保行為產生的其他責任"。
附：獨立擔保
獨立擔保的出現和被承認是社會發展的產物，該產物是對傳統擔保制度的徹底"顛覆"，但它的出現并被承認仍然是合理的。獨立擔保的產生及其發展，有人稱之為獨立擔保運動，該運動始于何時并無準確記載，通說認為是始于二十世紀六、七年代。當今主要發達國家和一部分發展中國家，以及國際社會通過各種途徑反映獨立擔保運動的成果，是從那個時代濫觴的。那么，何謂獨立擔保？
1、獨立擔保的概念以及如何判斷是否為獨立擔保
獨立擔保的概念在不同的國家、不同學者的著作和不同的法律文件中表述的都并不一致，有稱之為見單即付的擔保、見索即付的擔保，有稱之為無條件、不可撤銷的擔保，有干脆將之與備用信用證等同。如Roy Goode教授在《ICC見索即付擔保統一規則指南》中定義獨立擔保為："一方對另一方負有的在其憑書面請求或規定的單據請求時，向其支付一定數額或不超過一定數額的款項的承諾"。國際商會458號《見索即付擔保統一規則》和聯合國1996年《獨立擔保和備用信用證公約》也有大致相同的表述。這些表述均反映了獨立擔保在實踐中的某一側面，并不一定能夠反映實踐中獨立擔保的全貌。通過研究獨立擔保和參與擔保法司法解釋積累的經驗出發，筆者主張從擔保與主債權的關系角度定義獨立擔保比較容易理解，也可能是全面和貼切的。即，獨立擔保是因擔保人的特別承諾而與被擔保債權沒有從屬關系的一種擔保。由于從屬性的內容在上面已經有交代，此處不再贅言。理解獨立擔保的內涵和外延，不能離開普通擔保的基本特性--從屬性。相對于普通擔保的從屬性，獨立擔保因擔保人的特別承諾，該擔保因此有以下獨立效力：
(1)獨立擔保與主債權沒有發生履行的從屬，主債權無效或被撤銷并不影響擔保人向債權人承擔擔保責任；
(2)獨立擔保與主債權沒有抗辯權上的從屬，債務人對債權人所擁有的抗辯權，獨立擔保人不能享有和行使。債務人因抗辯權的有效成立而免于承擔清償責任，并不當然使擔保人受益，擔保人在符合獨立擔保的約定時仍然要承擔擔保責任。
(3)獨立擔保與主債權沒有特定性上的從屬，債權人許可債務人轉讓債務和債權人與債務人修改主合同，不構成獨立擔保人免除擔保責任的原因，擔保人在符合獨立擔保的約定時仍然應承擔擔保責任。根據以上對獨立擔保性質的分析，如何判斷一個擔保是否獨立擔保的關鍵就在于該擔保是否具有獨立性，即是否與主合同、主債權沒有從屬關系。實踐中，獨立擔保的表述是多樣化的，沈達明教授在《法國/德國擔保法》一書中對判斷獨立擔保的方法所作的介紹具有指導性意義。筆者結合中國法院對合同解釋的一般原則--名實解釋方法，將以下約定歸納為獨立擔保：
(1)約定為無條件、不可撤銷的擔保的；
(2)約定為見單即付的擔保的；
(3)約定為見索即付的擔保的；
(4)約定為擔保人不享有先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的；
所謂名實解釋方法指當事人在合同中采用的合同名稱是解釋合同性質的基本依據，但當合同約定的內容與合同名稱存在性質上的區別時，合同性質應當按照合同約定的內容解釋。上述四種約定均為"實"的約定，擔保合同的名稱與這些約定的內容不一致的，也應按照約定來解釋合同。因此，筆者將以上四種約定解釋成獨立擔保的約定。
2、獨立擔保在世界各國和國際上的現狀
據有人考證，獨立擔保在德國十九世紀就有運用，但通說認為是從二十世紀六、七年代開始逐漸被采用的，世界各主要發達國家和部分發展中國家對獨立擔保的承認還要更晚。美國和英國這樣一些銀行業比較發達的國家被認為是最早使用獨立擔保并承認獨立擔保的，以后影響到日本和歐洲。德國和法國在七十年代還對獨立擔保懷有敵意，據稱直到七十年代末才獲法院的承認。中東、拉丁美洲和東歐國家由于進出口設備的增加，對獨立擔保逐漸采用并承認。目前，大多數發展中國家支持獨立擔保制度的制定。在國際上，獨立擔保的國際性文件主要是國際商會1978年325號《合同擔保統一規則》，1992年國際商會458號《見索即付擔保統一規則》和聯合國1996年《獨立擔保和備用信用證公約》(該公約還未生效)。這些國際性文件反映了各國對獨立擔保制度的統一和規范的要求。從另一個側面反映出，現在各國已經經過了對獨立擔保的懷疑、否定的階段，進入了研究如何使獨立擔保形式更趨完善的階段。
3、獨立擔保的嚴厲和存在的問題
獨立擔保，如前所述，是與主債權沒有從屬關系的擔保，無論是見索即付、見單即付還是備用信用證形式的擔保，擔保人均不能享有債務人基于基礎合同產生的抗辯權，不能以主債權無效、可撤銷、喪失強制執行力，甚至主債權未發生(在極個別時候)作為免除擔保責任的理由。獨立擔保的形式和內容因當事人在擔保合同中的約定而有區別，但獨立擔保所具有的共同特征就是該擔保與主債權沒有從屬關系，不具有從屬性。由于獨立擔保"顛覆"了擔保的根本特征，實踐中擔保人所承擔的義務是非常嚴厲的。首先，獨立擔保因其特殊而無法適用傳統的擔保法，擔保法所規定的基于擔保的從屬性而設置的對擔保人的保護條款，不能適用于對獨立擔保人的保護。比如債務轉移須征得擔保人同意，主合同的變更未經擔保人同意的，擔保人可以免責等。其次，獨立擔保人喪失主合同的抗辯權，主債權無效、可撤銷、喪失強制執行力、訴訟時效完成等，都不能影響獨立擔保人承擔擔保責任。再次，獨立擔保人不享有擔保人特有的抗辯權，如先訴抗辯權。擔保人只有對債權人的索付單據進行形式審查的權利，通常在債權人提出清償要求時，獨立擔保人就必須承擔替代給付的責任。獨立擔保的嚴厲可以用一句話來概括，那就是，擔保人一旦承諾提供獨立擔保就再也不能從為債務人清償責任的夢魘中醒來。
獨立擔保在當今世界的經濟交往中被越來越多地使用，獨立擔保中的問題也越來越多地被人們所注視。有關于獨立擔保的問題，主要集中在兩大方面，一是獨立擔保的有效性，二是如何避免獨立擔保中的欺詐和濫用權利。首先看獨立擔保的有效性。由于擔保從它誕生之時就是口銜從屬性降生的，排除了從屬性的擔保還是不是擔保？首先就引起人們的懷疑。如果承認它是擔保的一種的話，該擔保形式因其顛覆了擔保的根本屬性而對傳統擔保制度提出了嚴峻的挑戰。雖然越來越多的國家承認了獨立擔保，但獨立擔保的有效性在不少國家仍是個有爭議的問題。這是因為獨立擔保徹底拋棄了擔保的從屬性，傳統的擔保法無法調整獨立擔保關系，獨立擔保的法律地位就成為疑問。不少第三世界國家和地區的法院不承認獨立擔保的有效性，有的國家的法院區分國內交易和國際交易而區別對待獨立擔保的效力。比如我國。在這些法域，由于法律和法院固守傳統擔保制度，因此獨立擔保所遇到的首要問題是，當事人對獨立擔保的約定可能不具有法律上的拘束力。
其次是獨立擔保中的欺詐和濫用權利問題。獨立擔保因其嚴厲，所帶來的副產品就是獨立擔保的受益人有濫用權利和行欺詐的方便。欺詐主要指受益人未履行義務的情況下，或提供虛假單據謊稱已履行義務，卻利用獨立擔保的特性聲稱債務人未履行支付對價的義務而要求擔保人付款；濫用權利主要指受益人的履行行為存在瑕疵，可能與債務人已經發生訴訟，卻根據獨立擔保的特性而要求擔保人立即付款。由于獨立擔保人承諾了放棄一切抗辯的權利，其對受益人不能拒絕承擔擔保責任。欺詐和濫用權利就可以獲得利益。而獨立擔保人往往從債務人處取得有反擔保，或獨立擔保人多數是銀行，可以通過債務人在銀行的開戶而方便行使追償權，最終債務人要承擔受益人欺詐或濫用權利的后果。國際間在承認獨立擔保的同時，對獨立擔保中存在的欺詐和濫用權利也給予了高度的重視。國際商會458號《見索即付擔保統一規則》允許在不損害擔保的獨立性的前提下，當事人可以約定對受益人索付的條件，以減少不公平的惡意索付。聯合國1996年《獨立擔保和備用信用證公約》在允許當事人附加索付條件的同時，也明確了擔保人所享有的欺詐抗辯權。明確了擔保人在受益人提供的單據偽造、不真實，文件不完備，付款請求缺乏可信賴的基礎的情況下，有權拒絕付款。法院在接到申請人的訴請時，可以發布阻止受益人取得付款和阻止擔保人付款的命令。
4、我國對獨立擔保的態度
我國對獨立擔保也不陌生，實踐中已有運用獨立擔保作為擔保方式的。我國銀行在國際經濟交往中，根據國際交往的需要，也經常使用獨立擔保形式為國外的受益人提供擔保的。各專業銀行不僅建立有關于獨立擔保的內部規章制度，如建設銀行、農業銀行在自己的外匯擔保辦法中均允許銀行對外提供"無條件和不可撤銷的保函"，而且準備有獨立擔保的格式文本，文本也使用在國內的貸款擔保中。在很常一段時期，國內企業和銀行在貸款擔保中常用的表述是"擔保人提供無條件和不可撤銷的擔保"。這是獨立擔保在我國的實踐。
在法律依據上，獨立擔保在我國1995年頒布的《中華人民共和國擔保法》第五條有存在的空間。該條規定"擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。"該條允許當事人對擔保合同作為主合同的從合同進行約定，允許當事人對擔保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨立擔保的存在提供了合法存在的空間。1996年中國人民銀行根據擔保法修訂的《境內機構對外擔保管理辦法》第二條，首次明確將備用信用證作為銀行對外通過擔保的方式。1998年國家外匯管理局頒布的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》第七條在對外擔保上也規定有"對外擔保合同另有約定的，按照約定"的內容。這些法律法規和規章，是現今我國獨立擔保合法性的主要依據。
我國法院對獨立擔保的態度是區分國內和國際，區別對待。最高人民法院承認獨立擔保在對外擔保和外國銀行、機構對國內機構擔保上的效力，認為獨立擔保在國際間是當事人自治的領域。對于國內企業、銀行之間的獨立擔保采取否定的態度，不承認當事人對獨立擔保的約定的法律效力。最高人民法院屢次以判決的形式，否定了獨立擔保在國內運用的有效性。比如，在"湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案"中，最高人民法院認為，擔保函中雖然有"不因委托人的原因導致代理進口協議書無效而失去擔保責任"的約定，但在國內民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效。最高人民法院對國內獨立擔保的不予承認，理由主要是獨立擔保存在欺詐和濫用權利的弊病，易引起更多的糾紛，并采納擔保法第五條的立法本意"僅針對對外擔保，不包括國內擔保"的表述。最高人民法院尚且不認為獨立擔保具有"國際性"，與國內經濟交往格格不入。對此，筆者認為最高人民法院法院的態度是謹慎的，與我國現今的經濟發展狀況是相適應的。在未來隨著我國加入WTO和國內經濟的一體化、全球化，條件成熟的時候，對獨立擔保在國內的有效性還可以再提出探討。對于最高人民法院現在所主要擔心的獨立擔保的副產品--欺詐和濫用權利，筆者樂觀地認為可以通過法律手段進行遏制。獨立擔保的弊病可以理解為獨立擔保所具有的雙刃劍的特征。該雙刃劍在國際間比在國內更容易傷人，因為國際間的欺詐和權利濫用并不比國內少，而且國內法院幾乎不能阻止欺詐和權利濫用在國際間的發生。這與法院在國內能夠起到的作用相比更加令人不安。筆者認為，對于欺詐和權利濫用，可以通過法律賦予擔保人特定的抗辯權和義務來加以遏制。獨立擔保的有效抗辯大體如下：
(1)擔保人的欺詐抗辯。擔保人在發現受益人提供的單據偽造、不真實，文件不完備，付款請求缺乏可信賴的基礎的情況下，有權拒絕付款。如債務人已經履行了基礎合同、基礎合同的不能履行是因受益人的過錯行為所致、擔保的事由或風險沒有發生等；
(2)擔保人的權利濫用抗辯。擔保人在有確切證據認為受益人的履行行為存在瑕疵的情況下，或在受益人與債務人已經發生訴訟尚未終審的情況下，有權拒絕付款；
(3)公序良俗抗辯。所擔保的基礎合同因違反公序良俗而被法院或仲裁機構宣布無效的情況下，擔保人有權拒絕付款；
(4)非法債權抗辯。所擔保的債權違反國家公法而宣布為非法債權的情況下，如走私產生的債權，擔保人有權拒絕付款。
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