“中國(guó)進(jìn)出口企業(yè)2013-2014年會(huì)暨500強(qiáng)俱樂(lè)部年會(huì)”于2014年1月11日-12日在北京召開(kāi)。上圖為英國(guó)英士律師事務(wù)所駐北京代表處首席代表勞瑋裕。(圖片來(lái)源：中國(guó)國(guó)際電子商務(wù)網(wǎng))

　　新浪財(cái)經(jīng)訊 “中國(guó)進(jìn)出口企業(yè)2013-2014年會(huì)暨500強(qiáng)俱樂(lè)部年會(huì)”于2014年1月11日-12日在北京召開(kāi)。上圖為英國(guó)英士律師事務(wù)所駐北京代表處首席代表勞瑋裕。

　　以下為演講實(shí)錄：

　　勞瑋裕：各位女士們、先生們，早上好！今天很高興可以再次代表我們英國(guó)英士律師事務(wù)所與大家分享一下，我們?cè)诜�律事件方面的一些�?jīng)驗(yàn)。英國(guó)的媒體稱現(xiàn)在中國(guó)企業(yè)引來(lái)第二撥的走出去浪潮，那中國(guó)對(duì)外投資額也不斷創(chuàng)新記錄。比如說(shuō)中國(guó)在英國(guó)的投資包括泰晤士水務(wù)公司，希思羅機(jī)場(chǎng)和核電站項(xiàng)目。毫無(wú)疑問(wèn)在如今的國(guó)際貿(mào)易市場(chǎng)上中國(guó)已經(jīng)成為一個(gè)貿(mào)易大國(guó)，走出去是中國(guó)企業(yè)參與這個(gè)國(guó)際合作和競(jìng)爭(zhēng)的重要措施。因?yàn)橹袊?guó)的企業(yè)不僅已經(jīng)有了參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的需要，更重要的是也具有相當(dāng)強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，尤其是在座各位的企業(yè)。     走出去是中國(guó)企業(yè)能夠充分利用國(guó)際市場(chǎng)的一些資源，在這個(gè)過(guò)程中我們也看到了就是中國(guó)企業(yè)越來(lái)越懂得國(guó)際商業(yè)市場(chǎng)的游戲規(guī)則，也已經(jīng)懂得很好的利用法律的一些方式來(lái)維護(hù)自己的利益。比如說(shuō)在國(guó)際貿(mào)易中，很多的企業(yè)在交易中都會(huì)向?qū)Ψ揭�一個(gè)母公司或者銀行的擔(dān)保，來(lái)維護(hù)自己的利益。那在對(duì)方就是由于是財(cái)務(wù)狀況，或者說(shuō)各種其它的原因，就是無(wú)法履約的時(shí)候，企業(yè)起碼可以就是找相關(guān)擔(dān)保方追償自己的損失，這種貿(mào)易合同和擔(dān)保合同，大多數(shù)是有英國(guó)法或者說(shuō)其它普通法系的法律，比如說(shuō)香港法或者說(shuō)新加坡法。今天想跟大家介紹一下英國(guó)法關(guān)于擔(dān)保方面的內(nèi)容，就是英國(guó)法如何獲得一個(gè)更有效，以及足以保護(hù)企業(yè)利益的擔(dān)保，好讓中國(guó)企業(yè)在走出去的過(guò)程，不會(huì)因?yàn)椴粡氐椎牧私庥��?guó)法而吃虧。

　　我先說(shuō)一下中文是我的第二語(yǔ)言，如果說(shuō)說(shuō)英國(guó)法這些東西不太清楚的話，大家可以再探討。今天的話題就是主要分這幾個(gè)，首先第一個(gè)就是我會(huì)對(duì)英國(guó)法一些保證合同的介紹，第二個(gè)部分我會(huì)解釋一下英國(guó)法這四個(gè)概念，包含賠償書(shū)，履約擔(dān)保和最后的一個(gè)叫安慰函，最后跟大家分享一下我們認(rèn)為實(shí)踐中可以避免產(chǎn)生爭(zhēng)議的一些訣竅。

　　首先，介紹一下英國(guó)法保證合同，真正意義上的這個(gè)包涵賠償書(shū)，這個(gè)履約擔(dān)保，還有安慰函，為什么我們會(huì)認(rèn)為國(guó)際貿(mào)易中保證合同是如此重要的呢？原因有幾個(gè)，第一這個(gè)保證合同通常是被認(rèn)為商業(yè)合同中唯一一個(gè)真實(shí)的保證，對(duì)于保護(hù)自己的利益是至關(guān)重要的。第二，保證合同是指某人向第三方債權(quán)人承諾，同意承擔(dān)另一方的責(zé)任合同。第三，保證合同通常是企業(yè)獲取融資的一個(gè)前提條件，介于保證合同以上的這些重要性，我們是要了解不同的這個(gè)保證合同下產(chǎn)生的保證義務(wù)。這個(gè)是很重要的，有一些所謂的保證合同，保證人承擔(dān)的是主要義務(wù)，有一些是次要的義務(wù)，還有一些甚至是所謂的保證人是沒(méi)有義務(wù)，手上拿的是沒(méi)有用的。即使是保證人有義務(wù)的情況下，也會(huì)產(chǎn)生另外一個(gè)問(wèn)題，那就是保證合同的執(zhí)行問(wèn)題，如何就是把這個(gè)手上的支票怎么兌現(xiàn)。

　　下面我們先說(shuō)一下保函，保函是保證人保證第三方履約義務(wù)或在第三方?jīng)]有履約義務(wù)的情況下，由這個(gè)保證人履約相關(guān)的義務(wù)的一個(gè)承諾。接下來(lái)介紹一下這個(gè)保函項(xiàng)下的這個(gè)特點(diǎn)，保函保證人承擔(dān)的一個(gè)次要義務(wù)，除非這個(gè)債務(wù)人是沒(méi)有履行自己的合同義務(wù)的情況下，這個(gè)保證人一般來(lái)講是沒(méi)有義務(wù)的。第二點(diǎn)就是說(shuō)如果主合同是在法律項(xiàng)下是無(wú)效的，或者說(shuō)就是已經(jīng)不再存在，在這種情況下這個(gè)保證人也沒(méi)有義務(wù)。另外一個(gè)很重要的一點(diǎn)就是，如果主合同在未經(jīng)過(guò)這個(gè)保證人的同意情況下進(jìn)行了更改，那么保證人也可以就是因?yàn)檫@個(gè)終止保證義務(wù)。第三點(diǎn)就是保證人也承擔(dān)這個(gè)保證義務(wù)時(shí)，可以享有債務(wù)人在主合同對(duì)抗這個(gè)債權(quán)人的所有權(quán)利，這個(gè)就是保函的一個(gè)性質(zhì)。

　　保函第二個(gè)特點(diǎn)就是英國(guó)法的規(guī)定就是必須有債權(quán)人的參與，那保證合同是保證人對(duì)這個(gè)債權(quán)人的承諾，那在保函中債權(quán)人是必須保函的當(dāng)事人。

　　第三點(diǎn)是一個(gè)相當(dāng)特別的需求，這些需求來(lái)自于一個(gè)相當(dāng)古老的英國(guó)國(guó)會(huì)在1677年通過(guò)的一個(gè)法規(guī)叫做這個(gè)欺詐法，那么保函必須由當(dāng)事人簽字的書(shū)面文件，這個(gè)欺詐法的規(guī)定是這樣的。就是保證人必須是這個(gè)保函的一方當(dāng)事人，況且這個(gè)保函必須是書(shū)面的并且有這個(gè)保證人，或者就是有保證人授權(quán)的其它人的這個(gè)簽字。那么隨著時(shí)代的進(jìn)展，有適應(yīng)這部古老的英國(guó)法，我們也面臨一個(gè)相當(dāng)新的問(wèn)題，我相信有的時(shí)候擔(dān)保有可能人家也通過(guò)電子的形式發(fā)出去，大家這個(gè)郵件我相信很多人就是有一個(gè)自動(dòng)的落款簽字，那這樣的一個(gè)簽字是否符合1677年的英國(guó)欺詐法呢？很多專家為這個(gè)事討論了，英國(guó)法界我們的答案說(shuō)如果是自動(dòng)的落款，未必可以符合1677年的這個(gè)欺詐法的要求。相反的如果發(fā)這個(gè)信件的人，確實(shí)有這個(gè)權(quán)利出這個(gè)保函，但是他在那個(gè)文字之后自己打上了自己的名字，然后還是有這個(gè)自動(dòng)落款的侵略下，這個(gè)情況就不一樣了。要注意的是在這里這個(gè)所謂的簽字，理解不僅僅是用手簽字了。

　　下面我介紹一下這個(gè)所謂的賠償書(shū)，這些概念可能在中國(guó)法或者說(shuō)其它的法系不是一個(gè)很容易理解，它們是很相似的，但是英國(guó)法確有這個(gè)很細(xì)的區(qū)分。說(shuō)到這個(gè)賠償書(shū)，它就是跟這個(gè)保函的相似，就是在這個(gè)賠償書(shū)下保證人也是承諾對(duì)債權(quán)人的損失負(fù)責(zé)，有相同之處的可能也有這些不同點(diǎn)，現(xiàn)在看一下這個(gè)賠償書(shū)還有這個(gè)保函的不同。

　　這個(gè)賠償書(shū)產(chǎn)生呢，就是它的義務(wù)呢，是一個(gè)主要的義務(wù)。那主要的義務(wù)特點(diǎn)就是這個(gè)保證人的這個(gè)保證義務(wù)是獨(dú)立于債務(wù)人的義務(wù)，就是說(shuō)即使這個(gè)主合同是無(wú)效，或者是不可執(zhí)行，債權(quán)人仍然是可以向這個(gè)賠償書(shū)的項(xiàng)下，要求保證人履行賠償書(shū)項(xiàng)下的義務(wù)。那么賠償書(shū)與這個(gè)保函的另外一個(gè)區(qū)別就是1677年的欺詐法的規(guī)定，不適用于這個(gè)賠償書(shū)。

　　接下來(lái)我們看一下第三而的保證合同，就是這個(gè)履約擔(dān)保。這個(gè)和賠償書(shū)一樣，就是這個(gè)保證人的義務(wù)是完全獨(dú)立于主合同，通常情況下保證人只有這個(gè)唯一的情況可以不履行保證責(zé)任，那就是如果存在欺詐的行為。當(dāng)然了如果有這個(gè)欺詐行為的話，在其他的這些保證合同項(xiàng)下，這個(gè)所謂的保證人也有這個(gè)權(quán)利是不需要承擔(dān)這個(gè)義務(wù)。但是特別說(shuō)明的就是在這個(gè)賠償書(shū)，還有這個(gè)履約保函項(xiàng)下，這個(gè)欺詐是這個(gè)保證人不承擔(dān)這個(gè)責(zé)任的唯一一個(gè)理由。說(shuō)到這兒呢，就是說(shuō)這個(gè)賠償書(shū)和這個(gè)履約擔(dān)保其實(shí)有很重要的不同之處，我們接下來(lái)看一下。這個(gè)履約擔(dān)保是指保證人承諾在發(fā)生某個(gè)事情，某一個(gè)情況的時(shí)候向受益人，就是這個(gè)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)保證合同。換句話來(lái)說(shuō)，就是保證人的這個(gè)履約義務(wù)何時(shí)產(chǎn)生，這個(gè)是很明確的在這個(gè)履約擔(dān)保下列出來(lái)的，這個(gè)事件可以證明已經(jīng)發(fā)生，這個(gè)保證人的付款義務(wù)就產(chǎn)生了，就是說(shuō)乙方?jīng)]有按照日期付款，這個(gè)保證人的義務(wù)就生效了。履約擔(dān)保和賠償書(shū)是一樣，保證人的義務(wù)是獨(dú)立于這個(gè)合同的主要義務(wù)。

　　我介紹一下英國(guó)法項(xiàng)下另外一個(gè)保證合同，就是安慰函，很多的時(shí)候這個(gè)交易對(duì)方是各種原因，可能是無(wú)法或者說(shuō)不愿意提供這樣的一個(gè)擔(dān)保。它可能會(huì)給這個(gè)文件是一個(gè)安慰函，這個(gè)是大家都得小心的，因?yàn)樵谶@個(gè)安慰函有些時(shí)候，自稱為一個(gè)保函。但它確實(shí)它的性質(zhì)并不是一個(gè)有法律約束力的，所以在收到這方面文件的時(shí)候必須得謹(jǐn)慎，要記得這個(gè)所謂，在這個(gè)函里所謂的保證人其實(shí)根本是沒(méi)有法律的責(zé)任，他只有道德的責(zé)任。

　　這個(gè)履約擔(dān)保還有賠償書(shū)的區(qū)別，最重要的不同就是前面所講的這個(gè)賠償書(shū)和這個(gè)履約擔(dān)保產(chǎn)生是主要義務(wù)，保函產(chǎn)生的是次要義務(wù)。相比較而言主要義務(wù)當(dāng)然是更加安全，因?yàn)樗�是�?dú)立于這個(gè)主合同，即使主合同是無(wú)效的，或者不可執(zhí)行的情況下，這個(gè)債權(quán)人也仍然是可以要求保證人履約，這個(gè)賠償書(shū)或者說(shuō)這個(gè)履約擔(dān)保項(xiàng)下的這個(gè)義務(wù)。

　　這個(gè)主合同的變更更不影響保證合同下主要義務(wù)的履行，但是如果保證人承擔(dān)的是次要義務(wù)的話，那么就是未經(jīng)過(guò)保證人的同意修改主合同，那么這個(gè)保證人的保證義務(wù)會(huì)終止。另外一點(diǎn)就是在保函項(xiàng)下，保證人是可以獲得債務(wù)人在主合同下對(duì)抗債權(quán)人的所有抗辯權(quán)，最后一點(diǎn)就是保函必須是書(shū)面的，但是這個(gè)賠償書(shū)未必是符合這個(gè)書(shū)面的要求。那如何區(qū)分這些不同種類的保證合同，其實(shí)這個(gè)并不是一件容易的事，因?yàn)椴荒軆H僅從它的這個(gè)改文件的名字判斷它的性質(zhì)，而是取決于它這個(gè)文件里面所用的措詞是怎么樣的，但是需要注意的就是即使合同中有條款明確定的是這個(gè)保證人，作為主要債務(wù)人或者是稱為就是主要義務(wù)人，這個(gè)也不一定能將一份保函變成一個(gè)賠償書(shū)或者是一個(gè)履約擔(dān)保。

　　我簡(jiǎn)單說(shuō)一下最近我們處理的一個(gè)案例，剛才我們說(shuō)了如果手上拿的是一個(gè)履約擔(dān)保，而這個(gè)保證人的義務(wù)不是次要的而是主要的義務(wù)，這個(gè)理論上是一個(gè)很重要的一件事，因?yàn)椴煌�的�?guó)家不同的法系有可能會(huì)產(chǎn)生一個(gè)情況，就是說(shuō)即使手上拿的一個(gè)是所謂的履約擔(dān)保，但是也不一定拿到錢(qián)。我們先了解一下這個(gè)案例分析，當(dāng)時(shí)就是賣(mài)方賣(mài)了一些設(shè)備給這個(gè)買(mǎi)方，這個(gè)賣(mài)方是把業(yè)務(wù)分包給了另外的一個(gè)公司，當(dāng)時(shí)外國(guó)的買(mǎi)方就說(shuō)了有可能有這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)賣(mài)家是無(wú)法履行合同的，必須得要有一個(gè)擔(dān)保。就說(shuō)我需要的是一個(gè)銀行擔(dān)保，當(dāng)時(shí)這個(gè)賣(mài)方就說(shuō)好，我就給一個(gè)擔(dān)保，就有一個(gè)某一個(gè)中資的銀行做擔(dān)保，買(mǎi)方說(shuō)不接受中資銀行擔(dān)保，所以說(shuō)這是一個(gè)常見(jiàn)的情況，中資銀行出了一個(gè)反擔(dān)保給一個(gè)香港的銀行，這個(gè)香港的銀行就以同樣的這個(gè)背對(duì)背的條款出了一個(gè)擔(dān)保給買(mǎi)家。擔(dān)保文件的名字指向于擔(dān)保的性質(zhì)，確實(shí)是一個(gè)履約擔(dān)保，那這個(gè)也就是意味著保證人的義務(wù)是一個(gè)主要的義務(wù)，不是一個(gè)次要的義務(wù)。

　　有一天這個(gè)賣(mài)方無(wú)法履行合同的，那個(gè)時(shí)候買(mǎi)方說(shuō)香港銀行我這里有一個(gè)保函，你是保證人請(qǐng)付款，香港的銀行就把這個(gè)信息傳給了這個(gè)中資銀行說(shuō)，我們是背對(duì)背的，保函里的情況已經(jīng)發(fā)生付款的義務(wù)請(qǐng)付錢(qián)，中資的銀行說(shuō)非常對(duì)不起，因?yàn)闉槭裁茨兀�因�(yàn)檫@個(gè)賣(mài)家就是在國(guó)內(nèi)的法院已經(jīng)起訴，這個(gè)中資的銀行是不可以付這個(gè)款項(xiàng)的，當(dāng)時(shí)買(mǎi)方不耐煩在香港就起訴了這個(gè)香港的銀行。那么按照香港法院的判決這個(gè)確實(shí)是一個(gè)履約擔(dān)保，香港的銀行是沒(méi)有權(quán)利就是不付款的。結(jié)果是香港銀行是必須付款的，手里拿著這個(gè)擔(dān)保是一個(gè)履約擔(dān)保，但是還是不能跟這個(gè)某中資銀行拿到錢(qián)，所以說(shuō)這個(gè)就是說(shuō)很多的時(shí)候呢，就是對(duì)于這個(gè)適用的法律，就是保函適用的法律有可能不是香港法和中國(guó)法和英國(guó)法，這是其它國(guó)家的法律，很有可能影響這個(gè)所謂的受益人的在保函項(xiàng)下，或者說(shuō)履約擔(dān)保項(xiàng)下的權(quán)利。當(dāng)然了我們也知道對(duì)于中國(guó)人而言呢，我們知道最高院起草一個(gè)司法解釋，關(guān)于這個(gè)擔(dān)保項(xiàng)下這個(gè)保函，打一個(gè)比方是銀行付款的業(yè)務(wù)是獨(dú)立于主合同的原則，如果說(shuō)出了這個(gè)司法解釋，可能在這個(gè)情況下最終的結(jié)果是會(huì)不一樣的。

　　因?yàn)榻裉鞎r(shí)間有限，所以我覺(jué)得就是對(duì)于接下來(lái)的那些，有一些就是怎么避免產(chǎn)生爭(zhēng)議的一些小訣竅，這些資料主辦方如果說(shuō)你們要的話可以向他們申請(qǐng)，之后如果說(shuō)有什么問(wèn)題大家可以進(jìn)一步的探討，最后就是非常感謝各位耐心聆聽(tīng)，謝謝。