“中國進出口企業2013-2014年會暨500強俱樂部年會”于2014年1月11日-12日在北京召開。上圖為莫薩克·馮賽卡律師行中國區大客戶運營中心總裁陳東超。(圖片來源：中國國際電子商務網)

　　新浪財經訊 “中國進出口企業2013-2014年會暨500強俱樂部年會”于2014年1月11日-12日在北京召開。上圖為莫薩克·馮賽卡律師行中國區大客戶運營中心總裁陳東超。

　　以下為演講實錄：

　　陳東超：尊敬的各位來賓，大家下午好！前面幾位專家和領導從宏觀和政策方面給大家做了一些介紹，接下來我講從微觀和實操方面給大家做一個分享。話題是企業跨國投融資中的法律和稅務中的風險，說風險，企業跨國投資會有很多的風險，這些風險或多或少阻礙著跨國經營活動國際化的發展進程。特別有一些中國企業帶有比較明顯的中國符號，在海外的投資過程中會遇到很多國家各種理由的障礙或者拒絕。三一重工起訴奧巴馬等等一系列的失敗案例，已經明顯的能夠感覺到政治風險或者說政治壁壘已經成為我們中國企業走出去最主要的風險。另外法律風險也是比較多的，特別是有一些企業在走出去不長的時間這個官司產生也是很多見，我們在東道國賺了利潤沒有取回有很多的企業遇到這樣的問題，就是東道國當地的外匯管制問題，當然了我們遇到最多的是因為走出去的架構設計不合理，導致的資本無法退回這樣的情況很多見。當然很多企業在國際投資的過程中，按照中國的稅務思路解決國際投資的行為，最終導致巨額罰單。

    其實這樣的稅務爭議案例也是很多的，中海油服去年的11月份一份公告給大家一個答案，長達2年多的和挪威稅務部門的爭議，最終達成和解以1.79億結束了本案，這比一開始預想的挪威政府開出的這個首張的罰單應該是7點多億少了很多，但是對企業來講這個稅務的補征稅款也是巨額的。我們在企業跨國經營過程中，如何可以規避這些風險，那么接下來我將通過六個案例從法律和稅務兩個大的角度跟大家分享和闡明跨國投資中遇到的風險，告訴大家如何規避和合法的應用。

　　首先是法律風險，目前我們對跨國投資方面的法律歸置大概是三方面，一個是投資東道國法律的監管，另外是我們投資母國比如說中國對對外投資企業的法律歸置監管，以及國際的雙邊稅務協定條約包括公約。當然了如果在設置相應的投資架構，那么也會涉及到第三國的法律調整，我們一個跨國的投資行為可能會面臨多重的法律管轄和適用。因此，給我們企業在國際發展過程中帶來了非常大的法律適用方面的困難，當然有很多企業想到找跨國的事務所解決這些問題，但是根本的是要解決我們對法律適用風險中的風險自身評估建立自己的專業團隊，首先是要有風險管理的意識。下面來看案例，首先是跨國投資中的法律風險，這個案例的背景是這樣的，中國A公司與美國的B公司達成初步意向，對印度尼西亞進行投資。最終的投資架構采取的是這個結構，中國A公司通過對外直接投資審批，經過了發改委和商務部和外管局的登記備案對外投資，而美國公司采取的投資方式是用全資控股的在香港設立了投資公司進行間接的對印度尼西亞進行投資，合資的結構是這樣的。那么對中國的A公司拿到了這樣的一個合資結構沒有提出任何異議，沒有意識到這個結構會為自己今后的行為付出沉重的代價，隱藏著巨大的風險。在協議里就是我們的股東合資協議里，合作協議里也沒有任何的對于這方面風險的一個管理，就是沒有任何的約束，因為它根本沒有意識到。

　　那么在這個投資行為落地經營不到2年的時間發生了一個變化，美國的B公司將持有香港公司100%的股權轉讓給了日本的D公司，而日本的D公司是A公司的競爭對手，日本的D公司通過持有100%香港投資公司的股權，間接的控制了一部分印度尼西亞C公司的股權。在股權交割完成的第二天，這家企業董事會財務人員高層管理人員發生變更，在未來的一段時間里D公司提出的經營理念發展戰略，股東的投資行為計劃，包括公司的財務運營跟A公司所提出的背道而馳。那么最終A公司不得不宣布退出，它失去的是什么呢，失去的是它在印度尼西亞的市場和客戶，還有它前期的資金投入，這個風險其實是可以在前期合資過程中可以去意識而且也可以去規避的。因為目前來講大多數的國家公司法，對股東的變化，股東之間的股權變化是首先通知對方的，讓對方知道我這個股份要轉讓了，我不想持有了。而在同等條件下其它的股東有優先受讓權，這是大多數公司法有類似的規定。

　　但是一國的公司法沒有辦法限制域外的法人實體，或者說股東的變化，我們看到很多企業的投資架構可能背后有3-4層的結構，更沒有辦法控制了，因為涉及到了3、4個甚至是5個國家的法律。所以對我們在合資行為之前，首先要考慮的就是我們要在協議里保證自己的風險，控制風險，其次就是要采取相應的投資架構來規避自身的風險，那么美國公司為什么用香港公司投資，我們之前的同志說了出于稅務和投資風險的規避，退出機制和股東權益的安排等等各個方面進行了考慮，所以說采用了這樣一個間接投資的方式控股。它的優勢明顯，而且目前被廣泛的采用。中國企業走出去，這個案例只是一個代表，當然我們看到這個方面遇到合資風險付出沉重代價的案例也是非常多的，這只是一個代表，因此我們建議首先要做好投資架構，第二就是在股東的合資協議里進行相應的風險對沖。

　　我們看跨國并購的法律風險，談到了并購其實如果說一個并購開始前需要做的準備是非常多的，商務談判，進行凈值調查，融資渠道的打通戰略投資者的引進，甚至到退出機制的一些安排，包括稅務調整，發行這個案子的風險原因在于，沒有意識到需要在并購開始之前進行交易結構的設計。由此導致了后面問題的發生，這個背景是這樣的，中國的A公司看好了巴西的一個信息產業服務的B公司運營公司，但是這個B公司實際控制人是德國公司，而德國公司在十年以前對巴西的投資結構采用了荷蘭，荷蘭對巴西的投資，可以享受一定的優惠。這樣的一個架構呢，A公司沒有意識到，它只是想購買巴西公司100%的股權，當然了B公司也愿意賣，雙方達成共識。約定在3個月進行股權交割，這個時候A公司對巴西的B公司進行全面的詳盡的凈值調查，在凈值調查的同時，雙方對于收購的標的產生爭議，因為在B公司的報價里是含了由巴西公司股權轉讓所產生的股息稅15%，這個稅誰承擔呢？是需要A公司承擔的，A公司認為這個價格超過了自身的承受能力，因此在這個條款上做了一些調整，這個時候意識到了我應該怎么規避15%的稅收降低我的收入風險。于是它想了這樣一個辦法，A公司間接的收購了荷蘭公司股權，把這個本來發生在巴西公司的股權交易專家到了荷蘭公司的股權轉讓中，避免巴西繳納15%稅的結果，產生的效果是降低了15%的交易成本，約定3個月的交割期，時間不夠足以完整全面的對這個荷蘭公司進行全面的凈值調查，通過荷蘭的律師事務所做了一個基本的主體資格調查，草草完成交易。帶來的就是數千萬美元的訴訟賠償案，對荷蘭公司的凈值調查不完善和充分，我們認為在這個背后最根本的原因是它在一開始并購的交易結構設計沒有意識，沒有意識到提前做交易結構，交易結構需要考量很多的因素。一方面是稅收，第二是退出機制，第三是投后管理都是需要考慮的，包括了運營的管理等等。我們在并購中的法律風險，體現在了任何的一個環節，稍有閃失給我們帶來巨大的損失。

　　融資方面其實近3年來跨境融資的行為是非常多見的，非常頻繁的，特別是今年跨境的資本流動融資是非常多的。而這個過程中蘊藏著諸多的風險，我不能把所有的風險都給大家今天羅列出來，但是我想通過這個案例告訴大家，在股權融資方面需要考慮國內法律的歸置。那么這個案例講的是中國的一家公司在企業發展過程中需要融資，因為中國跟境外存在著兩個市場，兩個市場的融資成本是差距很大的，中國目前來講融資成本相對來說比較高。海外的融資成本相對來說比較低，而它的融資對象是選擇了海外的PE，而PE它對股權投資我們叫私募股權基金的這種投資行為形式又非常的普遍，而且非常的靈活退出機制也是靈活，采取了PE通過向香港全資的母公司進行資產支持，同時PE跟香港的A公司和大陸的A公司的子公司同時簽署對賭協議。境外上市安排的企業，可能會有對賭境外上市的公開發行股票的一個對賭，目前這個對賭協議是非常常見的，目前國內對這部分的法律條文是看不到的，實務當中我們現在已經結案了，2年前還是幾年前發生的一個案子。在一審和二審的法院認定是實為投資名為借貸，這個性質發生了變化，投資是共享收益共擔風險，如果說是借貸的話借了多少錢還多少錢，對企業來講是不公平的。但是這個案子存在巨大的爭議情況下，最終還是到了最高人民法院，最高人民法院裁定給大家指明了方向，特別是PE松了一口氣。因為對對賭協議的認定存在兩面性，對股東來講它怎么樣的適用，對企業來講公司來講法人來講怎么適用，是公平的原則，判定部分有效，部分無效，沒有列入司法解釋，所有說目前對其它案子沒有強行法的規定。

　　除了這個判決以外，中國的法律看不到對對賭協議的法律歸置，不管是對PE方還是對融資方都特別需要注意中間的風險，簽字的時候一定要考慮。我親身經歷的一個案子在上海的虹橋機場落下來我們代表的是PE一方，我們拿文件給它簽，堵在機場出口的地方，涉及到了13%的股權轉讓，企業那方沒有實現相關的承諾，因此必須要進行股權補償，補償有兩種，一種是股權補償，一種是現金補償，本身的盈利沒有達到，拿現金補償更困難，所以說股權補償有普遍性。在融資方面，特別是項目融資一定要注意這方面的風險。

　　第二部分就是稅務風險，法律風險從對外投資、并購和融資，給大家做了一個分析，下面稅務風險我想從跨境投資并購和融資三個角度給大家分析。我記得11年開始美國國會對Google利用荷蘭三明治避稅的案件調查，到后來亞馬遜、星巴克的這種全球反避稅的調查和前一段時間對蘋果公司的轉讓定價的調查，進行了比較多的報道。引起了國際社會特別是國際反避稅組織里，對反避稅條款的一些修改或者完善，又提了新的標準我們來看一下。首先是近期意大利議會通過了一項法案，在線廣告的購買法案，禁止本國公司在海外進行廣告的購買。

　　這是Google條款，因為Google的避稅模式就是通過海外的第三方，通過這個渠道來實現跨界的廣告收入，通過愛爾蘭與荷蘭的稅務協定，享受愛爾蘭的低稅率只有12.5，把資本大部分轉移到了荷蘭，再轉到第三國這個結構是非常復雜的。當然了這個結構目前來講沒有確定的違法或者是違反什么樣的一個規定的決議，或者說處罰出來，因此我們認為目前還是安全的，形勢是嚴峻的。13年7月份大家看過新聞都知道，多邊稅務征管公約沒有很多國家加入，到了現在不過才將近80個國家，但是這個協議提上一個新的標準這是很值得關注的，就是在框架內的稅務情報自動的交換，這個作為全球稅收情報交換新標準，當然了國家國家在8月份已經加入這個公約了。未來當然了沒有那么快了，未來多少年以后我們中國打擊反避稅，強求反避稅會更加的嚴格。

　　國內對反避稅方面的一些監管，從轉讓定價，08年稅法實施了以后，以前也有，散落于其它的行政規章或者說條令里，新稅法頒布是一個里程碑，新稅法08年以后那么對我們叫關連交易，轉讓定價，稅基給了明確的規定。09年的1月8號實施了一個辦法，這個實施完了以后當時我們的電話基本上被打爆了，很多的企業問我們如何進行關聯關系的申報，這個問題其實很嚴肅。因為你申報了就要披露你的境內外的關聯方，如果說不申報可能會導致違法的行為產生。另外就是2009年國家稅務總局頒布了698號文，這是最著名的對跨境股權交易方面的一個規定，現在的影響力不弱反增了。直到在去年國家稅務總局頒布了72號公告，這是對698號文一個補充性的穩定，使698號文在適應納稅調整的過程中，就更加的具有可操作性了，給予一個非常明確的指引，以前只是一個籠統的規定，因此我們認為在未來的幾年，中國對反避稅方面的監管力度可能更為嚴格，因此這個時候就更加給我們企業在跨境避稅過程中的安排或者說架構的搭建當中提出了更高的要求，不是說你在海外注冊一個公司就可以完成或者說達到你的目的。這中間的風險還是比較大的，下面來看這個案例。

　　第一個是跨國投資中的法律風險，投資中稅務籌劃是非常多的，因為直接投資會帶來直接的收益，直接的收益出來就是要交稅，比方說這個案例，A公司對俄羅斯的投資，根據我們中國和俄羅斯之間的稅收協定，在俄羅斯匯出來的每一筆利息的收入要上10%的預提稅，對香港和新加坡而言目前是按照5%，但是適用這個條款有前提條件。中國A公司為了可以降低在海外的投資過程中產生的稅務成本，怎么做的呢？中國A公司選擇塞浦路斯成立公司，塞浦路斯沒有對利潤進行征收稅，這對A公司來講太好了，可以減低我的資本運作過程中的稅收成本，提高我的運營能力。但是里面的問題還是很多的，僅僅是看這個結構很好，深入的進行這個反避稅調查的時候，可能就不一定可以經得起調查了。我們來總結一下前面我們講的結構，塞浦路斯本國稅率很低，而且沒有這樣的預提稅，減少這個過程中的稅務支出，這是這個案例大概的一個情況。它的風險在于濫用稅收協定，國際對它的監管，不像所得稅那樣，或者說其它營業稅的監管那么嚴格，每天可以遇到或者說感受到。在國際的投融資結構中對濫用稅收協定的這種監管，其實是有，但是并不一定可以感受到的。它是在事后進行反避免調查進行監管，查到可能一定有風險，所以目前大多數的國家都有規定的，那么美國為了避免濫用稅收協定制定了這樣范本，就是按照這個范本來，超出這個范本不認，就是限制了濫用稅收協定的可能性。

　　英國更為嚴格，把這種自由裁量權給了政府，稅務部門，英國當局可以針對你的不合理濫用組織形式的交易行為或者說投資行為進行重新認定，就是說它可以不認可你的結構，我們叫透視法。我們國家通過常設機構判定的，這個是很重要的，如果說我們中國的一家企業想達到這種完美的避稅方案，并且可以經得起法律的推敲應該怎么做呢？你應該在香港設立一家公司，對D公司進行投資的時候，在香港要有實體，最少要滿足最小辦公室的要求，要有人員和固定電話，要有營業收入，當地落地拿到居民企業證書，這是最基本的簡單的。我們通過透視法也好，通過一般反避稅的調查也好，對常設機構的認定可以認定為一個實體而不是濫用組織形式或者說稅收協定。我們利用兩國甚至是三國的協定中選擇很重要，比如說我們對巴西的投資可以選擇荷蘭，也可以選擇香港，也可以選擇澳大利亞，但是我選擇的恩個國家的法律后果是不一樣的，一定是不一樣的。那么當然了要根據你在中國公司的情況，行業的情況，以及你的投資目的地的東道國的稅務情況，來綜合的分析，所以說這是一個技術活，需要請專家來給你做這樣的深入分析，拿出來一個方案，才經得起推敲。

　　跨國并購中的稅務風險，跨國并購中其實這樣的案例很多，我想特別提出來這樣的一個結構，可能能夠讓大家覺得更跟自己有關系。因為在這樣的結構里不僅是外商投資企業，我們說真正的海外控股股東的股權轉讓，會涉及到以前的外資，中國人的香港公司在內地投資享受優惠，轉讓香港公司的股權使用今天講的案例。B公司是納斯達克上市的企業，通過香港公司控股與境內的子公司，在上市公司即將進行私有化的過程中，這家公司開始脫離一部分的資產，脫離的過程中A公司看好了這個資產不錯要買，雙方達成初步合作意向要收購你的資產。A公司有幾種結構或者說并購的交易結構來選擇，第一種直接的收購國內的土地和相應的附屬資產。資產收購面臨最直接的問題就是土地增值稅，對A公司來講不是最好的方案。也有可能會選擇通過A公司收購B公司的股份，把收購資產轉成股權收購，會減少在土地增值過程中交的增值稅，規避或者說來降低我的稅務成本。

　　當然了這個也會涉及到一個稅收，就是具體所得稅，因為作為中國的A公司它的母公司是香港，香港在中國股權產生的議價部分需要向中國的稅務部門申請轉讓股權的所得稅10%的預提，如果說在香港有實體可以減5%。A公司可能也不愿意，因為這個交易量可能不那么小非常巨大，它會選擇這樣的一個方式，通過新加坡公司來收購香港公司的股權，成本是多少呢，對轉讓雙方評估千分之一的稅，交易成本是千分之2，香港對資本性的收益是免稅的，還有利潤來源地征稅的原則。雙重稅務制度之下產生了這么一個效果，轉讓沒有成本，甚至忽略不計的我們有千分之2的稅務成本，這對雙方來講是一個非常好的選擇。但是國家稅務總局2009頒布698文對這個行為進行監管，這個文件已經頒布了4年，可能有的企業不知道。

　　前一段時間有一個企業咨詢我們，我要轉讓境外股權應該怎么操作，是不是把香港公司股權一賣就可以了，這會遇到698文的調整，補稅必須補，而且還得罰款。在這樣的一個情況下再進行原來的結構還可行嗎，至少我們講的這個案例是不可行的，所以要進行道高一尺，魔高一丈，進行更加具有可操作性的一些結構的安排。應該是在13年的12月份，浙江省國稅局結案的一個案子創下了中國有史以來，或者說698文頒布以來個案追繳罰款最高的案值的案子4.5億，它的交易結構跟這個有一點類似很像的，原理都是一樣的。這個是記錄是江蘇保持的一點幾億的稅務局追繳的案子，所以說更加注意這方面的問題。

　　最后一個案例杠桿收購融資的法律風險，我必須保證PPT完整性，所以必須融資方面給大家一個比較清晰的風險規避的思路，我們結合收購中的融資來給大家做介紹。這個結構首先跟大家說明白一點，就是杠桿收購融資的原理，它的原理是這樣的，如果A公司想要收購一家境外的B公司，如果要采取杠桿收購融資的方式，它必須要先在境外的某一個地方設立一個高財務杠桿公司的這么一個殼或者說這么一個機構，通過這個機構來跟境外的銀行投行PE戰略投資者或者說其它任何的融資渠道進行溝通和談判，融到的資金主體給大家解釋一下是B公司的資產或者擔保。不是自身的抵押和擔保，通過被收購對象的資產或者是擔保的形式來進行融資，融資再進行順利的收購，所以我們叫杠桿收購。高杠桿的效應體現在什么地方呢？體現在了它自有資金只有20%-30%的，其它的70%-80%的都是外面募過來的，所以說這是高杠桿的。那么對今天我們上午大會上提到了雙匯的收購，72億美元的收購，雙匯的自有資金有多少呢？20%-30%，光明乳業收購新西蘭的奶商自有資金不足45%，這就是高杠桿收購的融資效果，它的好處在于這是一個非常靈活的融資形式，一般的情況下借助資金占并購金額的70%。稅務的角度來講這個杠桿收購融資的最大好處在于它將本來融資過程中產生的利息支出，然后這個負債償還義務下推到被收購的主體實現稅前扣除，間接的避稅。具體的方式是通過與目標公司的財務報表合并，還有一種進行目標公司的吸收合并，收完了這家公司變成一個新的公司，所有債權債務到一個新的公司，新公司進行償還債務。

　　這樣的一個高財務杠桿的并購融資普遍在境外，目前境內還沒有，但是也不是沒有問題的，或者說沒有風險的，有很多的財務公司給做出這樣的結構沒有考慮法律風險，我們建議在做這樣行為的時候一定要注意幾個問題，第一個就是反融資的法律規定，其實目前大多數的發達國家有了這樣的規定。發達國家硬煤和澳大利亞等等。第二，進行合并納稅的約束或者是限制，這個也有很多的國家已經頒布了這樣的法律說不可以這樣做，不可以合并。第三個就是資本的做法，其實這個里面它觸犯最根本的一個問題就在于跨境投資中的資本投入和我的債權投入是不相匹配的，已經超越了一定的底線，這個法律的紅線是資本弱化，就是資本和債務投資的比例這么一個限制或者說是原則的一個底線，也是非常重要的一點。如果這三個方面都滿足了，都沒有任何的歸置，這個結構就是非常合理，非常好的一個架構。當然了我們在為客戶做這樣安排的時候，前提一定是先考慮這個然后做架構，而不是做了架構以后再解決風險，我們是相反的。因此，我們通過上面的6個案例給大家做了相對簡要的一個說明，就是從風險的角度給大家做了一個說明，最后再總結一下，其實我們中國企業在跨境投資走出去的過程中，我們中國企業應該提高自身的風險意識和風險管理的意識。用一句形象的話來比較的話，國外目前比較大的跨國企業，他們在全球投資身批盔甲，背負重型裝備地域風險，中國企業處在裸奔的狀態需要提升這方面的意識。非常感謝大家的時間，謝謝。