2011年1月14日，中華人民共和國商務部國際貿易經濟合作研究院主辦的中國進出口企業第九屆年會在北京召開。圖為莫薩克馮賽卡律師行亞太區合伙人張曉冬演講。(來源：新浪財經 任立殿攝)

　　2011年1月14日，中華人民共和國商務部國際貿易經濟合作研究院主辦的中國進出口企業第九屆年會在北京召開。新浪財經圖文直播本次活動。圖為莫薩克馮賽卡律師行亞太區合伙人張曉冬演講。

　　張曉冬：

　　各位尊敬的領導和嘉賓早上好！我的發言題目是善用國際商業規則幫助企業降低成本。我相信在座大部分企業都在做國際貿易，甚至有做國家投資和國際服務的。這三大項服務構成了我們對外交易的一個主體。在目前的經濟環境下企業的利潤都非常少。特別是外貿出口企業。投資企業當然利潤就比較難說了，有些企業是賺錢的，有些企業是賠錢的。我們從技術層次講一下這些企業如何降低國際運營成本？

　　我講的第一個問題是在做國際交易過程中首先應該遵循國際商業規則。這個國際商業規則歸納一下有幾項：

　　比如說在開始做交易之前的盡職調查、第二是合同問題、第三是離岸平臺、包括自由貿易區和合理利用稅務協定。另外是公司戰略架構，就是如何利用雙方的稅務協定或者自由貿易區的問題設置公司主體，利用主體之間的交易降低公司成本。最后一個問題就是國際專業機構與代理服務的形式。

　　我們有大量的案例證明很多企業在做這樣的交易之前并沒有對交易的主要提出或者相對方做盡職調查。盡職調查包括法律、財務、人力資源和市場的盡職調查，盡職調查可以幫助企業更多的了解對方的信息。比如我們國家有一個很大的電子企業，他們在跟歐洲的一家企業合作的時候遇到這個問題，比如他們去歐洲收購對方企業，產生一個問題就是他們對對方勞工情況并不熟悉，對對方文化現象也并不熟悉。因為文化產生了一些企業并購之間的差異，對對方隱形債務也沒有做盡職調查。比如這個企業已經在其他國家存在了知識產權的糾紛，這個在盡職調查的時候沒有發現，另外大部分人反對把收購后的主體總部設在中國，歐洲人本身就有一種“自大”的感覺，他認為總部應該設在歐洲，所以收購之后中方所設的總部主體跟歐洲沒有連起來，所以收購后在歐洲很多集團采購、定價、貨物管理、物流方面的問題都出現了矛盾。讓這個企業在這方面損失巨大。

　　所以不管是國際貿易、國際服務、國際投資之前很詳細的盡職調查是必須的。還有一個就是我們準備的貨物可能這批貨物已經存在了商標權或者專利權侵犯的嫌疑。比如說有一個進出口企業他們在出口貨物中加了一些侵犯商標權的貨物，海關查扣以后，整批貨物扣在碼頭，延遲交貨最后買家要索賠，這使整個交易都沒有賺到錢。

　　另外一點要特別注重合同的形式和實質。很多企業做交易之前并沒有考慮的到合同的嚴肅性。我們有一個客戶在香港立一家公司，真實交易是與新加坡做，設立香港公司主要是收取傭金收取傭金合同是他自己做的，一個上千萬傭金的合同他只做了一張紙，根據這個合同香港稅務當局向他追繳稅款將近一千萬。我想通過這個例子說明合同是非常嚴肅的問題，只要在簽字過程中沒有認真考慮和同條款最后落筆的時候一瞬間就產生了巨大的法律責任，有可能這樣的法律責任就讓這個企業消失了。

　　合同并不是一種君子協定，現在意義上的合同是要經過法律認證的。盡職調查就是對簽署合同起到支持作用，我們與客戶打交道過程中超過一半以上的客戶簽合同的隨意性非常大。比如說喝酒或者喝茶、或者娛樂，這種場合簽合同可能性相當大，這種情況可能腦子一熱就簽了。如果交易方對合同產生了一些挑戰和質疑，那么合同不成立，雙方要進行法律訴訟階段，這對企業整個盈利會帶來負效果。所以定立合同的時候要尤為注意，合同里有可能有合同陷井，這樣的陷井只能請專業人士看出來，這樣的陷井對我們是有利的我們可以閉口，如果對我們不利我們就要提出來。所以這樣的合同在國際交易里是非常普遍的。

　　通常我們看到的合同沒有解決法律糾紛的法律適用問題，這樣的合同簽署之后出現了雙方的爭議，這個問題應該在哪一國解決，這樣的條款沒有體現，這給我們客戶帶來了很大的損失。比如我們有一個客戶跟美國簽訂貿易合同，他選擇法律糾紛是英國，你想想出現了糾紛你和美國方都要去英國，你要飛很長時間去英國，開庭之前進行臨詢，中國請仲裁員一小時是1000英鎊。我們有這樣一個案例天津的客戶，我們勸客戶放棄，因為在英國仲裁后你還要倒賠錢。

　　稅收方面剛才寥司長也給大家講過了，未來幾年你們還可以有很好的福利。我聽了寥司長的講話我覺得可以稍微講的開一些，還有一個就是國際金融中心的問題。包括傳統的國際金融中心包括英國、日本、紐約這樣的地方。還有一些現代意義上的金融中心，比如深圳和香港將要建立淺海現代服務業貿易區、現代服務業自由區，這樣的定位是符合哪一種自由貿易協定？這樣的問題是由深圳市政府和香港特區折算政府協商，我們需要進一步了解。但是我們完全可以參照巴拿馬自由貿易區的特點，巴拿馬的太平洋經濟特區和科隆自由貿易區，這兩個都可能成為淺海的參照模式。淺海自由貿易區可能適用于很多香港法律，甚至在我們主法律框架內有一些法律的創新。這樣的創新是經過人大常委會對特區的授權，這樣的特權會讓淺海具備所有自由貿易區所不具備的特點。

　　在企業進行減稅負擔過程中，或者讓企業利潤保持一定水準方面要做很多事情。比如控股架構設置方面。控股架構設置并不是很隨意的做法，如果你理解到一個區域可移對某一些公司主體減稅這只是剛剛開始，這種控股架構必須建立在國際協定或者雙邊稅務協定或者多變國際協定方面。如果沒有這樣一種法律支持，這樣的控股架構是空的。比如現在很多企業到香港設立機構，到底是虛擬的？還是真實的？這首先是一個法律問題。第二在香港設立機構對外投資能不能給企業帶來好處，這要看它和其他地方簽署的投資、貿易、關稅、稅務方面的協定。這家企業到了香港之后它的目的是實設，比如要請人、要租辦公室、同時在香港要納稅。但是在設立架構的時候首先要考慮到香港是一個域內收稅的地方，是屬地主義，香港可以進行多項豁免。利用這樣稅務的特點我們可以把香港公司境外的收益全面免稅。如果知道這個特點我們要利用香港和歐洲的一些國家稅務協定，可以抵免歐洲很重的稅。

　　再一個比如我們在歐洲投資做貿易，是利用用歐洲德國、法國公司還是做分支機構，這也是很重要的問題。我們現在主張有限合伙制，這樣可以免去在歐洲很多的稅。比如列席稅、股東的紅利稅。這樣的制度可能給我們企業帶來的不只是一種收益，更多是讓企業在歐洲當地經營成本大幅度降低。這就是控股架構的好處。談到控股架構寥司長也談到了重組，重組是在企業設立之后的發生，控股架構必須要給企業做戰略規劃，這種戰略規劃是建立在法律的基礎上。

　　所謂的離岸架構和多母國原則，是一種法律手段，是讓這種結構完全虛擬？還是落地？這個問題要看每一個交易主體的真實目的。有一些企業比如呼叫中心，在一些地方比如說巴拿馬的太平洋經濟區，它是一種完全免稅的制度。如果把呼叫中心放在那個地方，戴爾就有很大的呼叫中心，這種行為發生在經濟特區里面就是免稅的。同時我們是中國企業，要受到中國稅法對主體的管轄，對母國公司境外設立子公司的管轄這就要充分利用稅收協定，甚至可以考慮用到信托協定，信托協定是歐洲對財產保護的制度，在中國也適時用的，中國很多企業也在設立信托法律架構，目的是對受益人法律的保護。比如我們一家石油公司去美國收購維尼科爾(音)受到了一些政治上的問題，這種政治上的歧視或者政治上的不公平違反了有關自由貿易的一些精神，但是在世界各國是存在的。這樣的情況下遇到的問題我們永遠就是碰壁，用其他法律救助手段，求助于中國政府事后援助，對企業來說是沒有意義的，所以我們要以信托虛化，讓基金進行虛化，這樣的投資和貿易更加具備實用性。所以剛才講到如果利用離岸金融中國和國際金融中心進行商業操作，我們要達到的目的就是能夠規避一些政治、商業和金融的風險。

　　另外品牌操作方面，比如我們有一個品牌在德國他的貨物進到德國被海關查扣，原因是德國它的代理商事先簽注了它在歐洲的商標所以海關查扣了。經過政府協調問題解決了，但是給企業帶來了很大的損失。品牌問題也關乎企業基本利益的問題，原產地也會涉及到關鍵技術甚至品牌。所以這方面我們的企業首先應該讓品牌中立，讓品牌獨立于某一個主體比如母公司或者控股公司，讓品牌跟它進行一些比較密切的交易，甚至是間接控制。以證明它跟母公司主體的關聯，但甚至上在法律責任方面獨立于母體。比如宜家家私這個品牌是屬于一個基金，可以隨時隨地改變它的使用者，這樣一種對品牌中立、轉讓以及對品牌將來使用的費用基本是免稅的。所以企業進行規劃的時候進行貿易或者投資過程中，或者之前我們要對這樣的一種品牌和資產進行規劃，也是為了讓企業更多的減輕成本。

　　還有就是股東和管理層的風險。現在國際投資國際貿易中出現這樣的問題，特別是集中在中國的企業出現股東和管理層的問題是這是一個巨大的風險。我們企業通常提到可以給股東購買保險，但是問題不足以解決根本問題。企業根本問題就是股東對公司利益的享受，對風險的承擔，董事對風險的控制。根據一些國家法律股東對公司運作并沒有控制的權利，這個權利在董事身上。所以安排這種規劃的時候我們必須擴充到董事在公司里起到的決定性的作用。我們必須考慮到股東和管理層在境外控股公司或者將來投資機構里面將來作用的問題。

　　這樣一種比較復雜的技術安排我認為不能通過企業自行安排。比如財務人員是否具備這樣的功能，四大會計師是否具備這樣的功能？我不敢評價別人的專業程度，但是大家可以看一下四大會計師事務所出現的事物造成的巨大賠償已經有很多，這種損失是沒有辦法彌補的。甚至因為這樣的一種技術操作事物讓原來五大會計師事務所變成四大會計師事務所。企業在培養人才的同時也借用專業機構，這是比較保險的方式，短期內培養高技術人才是比較困難的。所以專業機構選擇方面，國際商務代理方面要更加注重它后面的背景和實際操作的案例。專業機構他們一般能做什么，現在企業概念來講很多服務是要外包的，不能自己親自考察一個項目，甚至到當地了解企業的背景、交易方誠信。我們的投資人、交易主體不能盡所有的力量進行一個全面的調查，部分進行全面的調查這種全面調查也沒有建立在一個科學、合法的基礎上，這個企業成本將來就相當大。

　　比如中國企業到歐洲投資以后出現的問題是對它的工會人員沒有進行調查，最后工會反對，所以收購是，前期投入所有資金全部“流入東海”。企業設立過程中我們還要充分考慮到設立公司的目的，主體設立以后到底是虛擬運作還是實體運作，這是很關鍵的問題。比如中國關聯交易我們看實質，比如到離岸地設置這樣的機構，可能結構上合乎商議交易，但實質上交易是虛化的。稅務局來講這種交易不合乎獨立交易原則，最后還是要征稅。企業要付出成本。

　　我想在公司結構設立方面更多的要采用公司托管的形式，公司托管的形式是由管理公司幫你請人，租地區、幫你報關進行其他的商務代理，這樣可以遙控的控制一個國外子公司，子公司和母公司之間沒有直接的關聯聯系。這樣的情況下有關部門對這樣的認定他會認定是獨立交易。因為在人員、投資、甚至利益、關聯、服務方面都是完全隔離的。這種公司托管制度現在在國外是比較普遍的。

　　利用短暫的時間跟大家分的幾個要點到這里就結束了，謝謝大家！