在不成熟的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上誕生的中國《反壟斷法》一開始就直面部門和利益之爭

　　“我覺得頭皮發(fā)癢，真的很興奮。” 那是今年夏天，北京大學(xué)法學(xué)院教授盛杰民，第一次參加有關(guān)電信反壟斷研討會時的反應(yīng)。

　　國家發(fā)改委第一次將反壟斷調(diào)查的“槍口”，對準中國電信(微博)、中國聯(lián)通(微博)這樣的“壟斷”國企，在很多曾參與中國《反壟斷法》起草和制定的法律專家看來，是件“不得了”的事。

　　2008年8月1日，中國《反壟斷法》正式實施。這部背負著“經(jīng)濟憲法”之盛名的法律，一出生就被形容為 “紙老虎”。實施三年多來，鮮有對國有大企業(yè)進行反壟斷調(diào)查，執(zhí)法實踐被詬病為“內(nèi)外有別、行業(yè)有別、國民有別”。

　　早在制定過程中，一些學(xué)者就認為，反壟斷是在發(fā)達市場競爭體制下主要針對可競爭市場里的壟斷行為發(fā)展起來的法律制度，在中國這樣一個市場經(jīng)濟尚未成熟，行政性壟斷、國企寡頭壟斷大行其道的情況下，體制原因不變，《反壟斷法》注定是“無牙的老虎”。

　　國家發(fā)改委啟動對中國電信和中國聯(lián)通的反壟斷調(diào)查，看起來打破了這個局面，但“選擇性執(zhí)法”的質(zhì)疑隨之而來，更面臨“大事化小”的擔憂。

　　專業(yè)化考驗

　　中國的反壟斷執(zhí)法體系為雙重架構(gòu)，國家反壟斷委員會負責組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作；具體執(zhí)法機構(gòu)中，商務(wù)部負責審查經(jīng)營者集中行為，國家工商總局負責查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及行政性壟斷，而國家發(fā)改委負責查處價格壟斷行為。后兩者的執(zhí)法范圍存在眾多交叉領(lǐng)域。

　　按照國家發(fā)改委的《反價格壟斷規(guī)定》，價格壟斷包括經(jīng)營者達成價格壟斷協(xié)議，或具有市場支配地位的經(jīng)營者使用價格手段排除、限制競爭等。后者需有些要由發(fā)改委執(zhí)法，包括：以不公平高價銷售或以不公平低價購買商品，無正當理由而以低于成本價銷售商品，無正當理由變相拒絕或限定交易，在價格之外附加不合理費用等。

　　而與此次電信反壟斷案直接相關(guān)的則是該規(guī)定的第十六條，即具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，不得對條件相同的交易相對人在交易價格上實行差別待遇，即所謂“價格歧視”。

　　而按照第十九條，兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的份額合計達到三分之二的，即可推定經(jīng)營者具有市場支配地位。

　　國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局副局長李青稱，目前已基本查明，在互聯(lián)網(wǎng)接入這個市場上，中國電信和中國聯(lián)通兩家占有三分之二以上的市場份額，他們利用這種市場支配地位，對于跟自己有競爭關(guān)系的對手，給出高價，而對于沒有競爭關(guān)系的企業(yè)，給出的價格就優(yōu)惠一些，構(gòu)成價格歧視。

　　北京大學(xué)競爭法研究中心主任肖江平分析，目前還不能認定中國電信和聯(lián)通是否構(gòu)成歧視，但展開調(diào)查有事實和法律依據(jù)。

　　一位不愿具名的反壟斷法專家說，就他此前參與的一次論證來看，當時資料還有欠缺，他給出的專業(yè)鑒定是“涉嫌”。這背后有復(fù)雜的體制因素需要梳理，從當年的體制改革和市場開放，到現(xiàn)在的行業(yè)監(jiān)管�！盀槭裁磿�出現(xiàn)電信不服，不承認違法？”因為很多做法就來自于工信部等行業(yè)主管部門的規(guī)定�！　�

　　國企無豁免

　　實際上，中國反壟斷執(zhí)法的隱患，在立法之初就已埋下。除了三部門分別執(zhí)法的掣肘，還有備受爭議的《反壟斷法》中的“國企保護條款”。

　　該法第七條規(guī)定，“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控 前款規(guī)定行業(yè)經(jīng)營者應(yīng)依法經(jīng)營，誠實守信 接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”

　　這一條被很多人理解為給大型國企的“壟斷現(xiàn)狀”留后門。在立法過程中，國企壟斷問題曾引起巨大爭議。

　　按照全國人大常委會的解讀，保障國有經(jīng)濟在關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和安全的重要行業(yè)取得控制地位，是“堅持國家基本經(jīng)濟制度”的必然要求。但這些行業(yè)的經(jīng)營者并不可以不遵守市場規(guī)則，濫用其控制地位，排除或者限制競爭。

　　當年參與《反壟斷法》起草的黃勇教授分析，前述條款中的幾個“依法”，指定不明確，是競爭法(反壟斷法、反不正當競爭法等)還是相關(guān)行業(yè)法？如果兩者都是，行業(yè)法與競爭法沖突時怎么辦？這種妥協(xié)導(dǎo)致了對壟斷國企的競爭監(jiān)管管轄權(quán)的模糊。

　　而《反壟斷法》實施以后，“管不管國企”一度成為疑問。比如，商務(wù)部曾否決了可口可樂對匯源的并購，而中國聯(lián)通與網(wǎng)通并購的案子并沒有進行反壟斷審查申報，商務(wù)部對此沉默。

　　又比如，發(fā)改委系統(tǒng)和工商部門曾對綠豆、米線、拉面的協(xié)議漲價進行反壟斷調(diào)查和處理，但卻鮮有對國企開展調(diào)查，2009年的中航信“機票漲價壟斷案”，國家發(fā)改委的調(diào)查不了了之。

　　北京大學(xué)法學(xué)院教授盛杰民在11月16日的研討會上稱贊，這次針對大型國有企業(yè)的反壟斷行動打破了《反壟斷法》的花瓶形象，“意義太重大了”。社科院研究員王曉曄則表示，這是第一個針對大型國企的反壟斷案件，希望執(zhí)法機關(guān)依法調(diào)查處理，給消費者公平的交待，不要“大事化小，小事化了”。　　

　　體制性掣肘

　　在央視披露國家發(fā)改委正在對中國電信、中國聯(lián)通進行反壟斷調(diào)查后，工業(yè)和信息化部主管的媒體《人民郵電報》嚴辭駁斥，由此引發(fā)口水戰(zhàn)。

　　中國電信一位內(nèi)部人士在微博中喊屈，“我好想哭啊，我只能裝一家的有線電視、用一家的電、使一家的煤氣、以別人商量好的價格加兩家的油，價格一天天飛漲時，沒有人說壟斷；當有一種業(yè)務(wù)幾家運營商比著提速、比著降價時，卻有人說，你壟斷了�！边@一說法，直指此次調(diào)查是“選擇性執(zhí)法”。

　　黃勇教授表示，首先是機制和監(jiān)管的價值取向問題。相比其他壟斷行業(yè)，電信改革算是走在了前面，中國社會科學(xué)院工業(yè)經(jīng)濟研究所研究員余暉則認為，雖然電信行業(yè)的行政性壟斷在多次改革后有所削弱，但到目前為止分業(yè)壟斷的局面還沒有被打破。

　　余暉說，由法律或者政府行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或由行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護的市場力量及其限制競爭的行為可以定義為“行政性壟斷”，根子還在政府。

　　同樣處于壟斷地位的石油、電力、鐵路等領(lǐng)域，民間呼吁反壟斷調(diào)查的聲音一直不斷，但這些領(lǐng)域壟斷地位受之于政府，定價出自于政府，這又成為對抗反壟斷執(zhí)法的依據(jù)。肖江平表示，反壟斷法實施面臨的困難，是中國完善市場經(jīng)濟體制面臨困難的一個縮影。

　　國家發(fā)改委宣布對中國電信和中國聯(lián)通進行反壟斷調(diào)查后，許多人認為這會成為反國企壟斷的開始。但財新《新世紀》記者從相關(guān)部門了解的信息表明，目前相關(guān)反壟斷部門并無在石油、鐵路等領(lǐng)域推進反壟斷調(diào)查的打算，在他們看來，有些行業(yè)是自然壟斷，沒法引入競爭。

　　和西方國家的情況不一樣，中國是在體制問題沒未解決的情況下，有了新的法律，市場還不成熟，這就給法律賦予了“促進中國市場化改革進一步成熟”的功能。一位反壟斷法專家對國家發(fā)改委——這一出身當年國家計委的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)能力表示擔心。

　　執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)威性也是問題。在石油、電信、廣電、電力、鐵路、郵政等許多領(lǐng)域，要么政企不分，要么改革不徹底，這些壟斷國企本身即為部級或副部級身份，背后還有主管部門，反壟斷執(zhí)法中充斥部門和利益之爭。

　　具體負責反壟斷執(zhí)法的，則為國家發(fā)改委和工商總局內(nèi)部的局級機構(gòu)，層次不夠高，缺乏權(quán)威性和獨立性。在權(quán)力主導(dǎo)的體制下，法律和執(zhí)法結(jié)構(gòu)的蒼白注定了執(zhí)法的窘境。