法律的制定和實施，從來都是利益博弈的過程和結果，反壟斷法亦不例外。經歷了十幾年的起草、審議，反壟斷法終于從2008年8月1日起正式實施。對于中國的法治進程和市場經濟體制建設而言，這不能不算是一個進步。然而，法律的實施并不一定能實現預期的法律效果。反壟斷法對于國有壟斷行業和外資企業的規制效果，就值得大家拭目以待。如何依法平等地規制國有壟斷企業、外資企業，以及各種所有制市場主體的壟斷行為，如何樹立反壟斷法的權威，如何更好地建立市場經濟原則⋯⋯這些問題都在考驗著這部法律和它的執法者。

　　——編者

　　在國有經濟占控制地位的行業中，同樣要引導、促進不同經營者進行公平競爭

　　李國海/文

　　2008年8月1日，反壟斷法開始正式實施。

　　不過，由于長期以來國有企業在我國經濟生活中具有特殊的地位，享有優越于其他類型企業的特殊待遇,這種現實狀況對人們的觀念造成了某種程度的定式化影響，認為國有企業無論在各種場合都應享有特殊待遇。以至于在我國反壟斷法的制定過程中，甚至在頒布實施后，還有人主張反壟斷法應該對國有企業網開一面。

　　與此同時，更多的人主張，國有企業在反壟斷法框架下不應享有特殊待遇，國有企業與非國有企業應一視同仁地被反壟斷法規制。

　　這兩種觀點究竟孰是孰非，實有厘清的必要，否則有可能對我國反壟斷法的實施造成負面的影響。

　　國企不具有特殊地位

　　從法理上講，國有企業是指一定比例的資本由國家投入，國家因此能對其進行較穩定控制的所有企業。

　　根據歐共體委員會有關指令的規定，國有企業是指“任何一個企業，只要國家能夠憑借其所有權、財政參與、章程以及其他規范企業活動的規定，可以直接或者間接行使支配性的影響”。可見，國有企業的本質屬性在于它們與國家的特殊關系，而不是其他。

　　因此，一般來講，作為維護市場競爭秩序的“經濟憲法”的反壟斷法不會向國有企業提供特殊待遇，這在大多數國家或地區的反壟斷立法和實踐中都能獲得例證。

　　《歐共體條約》第86條第1款明確規定，“成員國不得對國有企業以及享有特權或專有權的企業采取背離或者保留本條約，特別是條約第12條以及第81條至第89條的任何措施”。這款立法的核心意旨是，在歐共體內，國有企業在參與市場交易時應當適用一般的競爭規則，應當受到歐共體競爭法的規制。

　　德國《反限制競爭法》第130條第1款也明確規定，“本法亦適用于全部或者部分所有權屬于國家的或由國家管理或者經營的企業⋯⋯”同時，該法第19條至第23條規定，如果國有企業享有市場支配地位，它不得濫用其市場支配地位。

　　在反壟斷法的制度架構中，決定某種對象是否享有不受反壟斷法規制的主要依據是反壟斷法適用除外制度。在世界各國(地區)的反壟斷法中，所有制因素從來不是決定是否享有反壟斷法適用除外待遇的判斷標準。也就是說，國有企業從來沒有被作為一類獨立的對象被納入適用除外制度的范圍。

　　在上述語境中，國家壟斷問題比較特殊。國家壟斷，即法律不僅規定允許壟斷和限制競爭，而且還規定由國家直接投資經營，并在一定程度上排除非國家資本的進入。

　　國家壟斷屬于反壟斷法適用除外的對象之一，由于國家投資經營往往以國有企業的形式存在。因此，在這個意義上，國有企業與反壟斷法適用除外制度具有了直接的聯系。

　　但是，對此我們仍然要有清醒客觀的認識。一方面，國家壟斷的范圍極少，國有企業以國家壟斷的名義獲得適用除外待遇也是極少數。相對于其他不實行國家壟斷的多數國有企業，只是一種例外。另一方面，國有企業盡管享有壟斷的例外，也并非完全不受反壟斷法的規制。例如，它們仍然不能濫用其壟斷地位。

　　國企與壟斷不具有必然聯系

　　從世界各國國有企業立法和實踐經驗看，國有企業并非必然是壟斷的。也就是說，國有企業與壟斷并不具有必然的聯系。

　　根據國有企業所處行業競爭狀況的不同，國有企業可以被劃分為兩種類型：即壟斷性國有企業和競爭性國有企業。

　　壟斷性國有企業是指這些企業不具有競爭性，存在規模效益或網絡效益，并需要大量基礎設施投資。這類企業主要集中在能源、交通、郵電通信等基礎產業和基礎設施部門。

　　競爭性國有企業，是指所處的部門存在大量私人企業、國內和國際市場上有眾多競爭對手的國有企業。這類企業主要集中在加工工業、建筑業、商業、服務業等領域。

　　國家投資經營壟斷性國有企業和競爭性國有企業的目的有所不同。國家投資經營壟斷性國有企業的目的是在私有經濟不能或不便進入的行業中為社會大眾提供必要的公共產品。

　　而國家開辦競爭性國有企業的目的則在于：一是國家為獲得財政收入而進入競爭性行業投資經營國有企業；二是國家通過投資經營國有企業以便為這些行業中的非國有企業起到引導作用，促使這些行業健康發展。

　　因此，國家投資經營壟斷性國有企業，或者說在某個領域實行國家壟斷，必須要有切實客觀的理由，不必實行國家壟斷的領域就不應當給予國有企業壟斷地位。因此，從目的性和必要性方面來講，國有企業與壟斷之間的必然性也并非時時處處都存在。

　　當客觀條件發生變化，壟斷性國有企業存在的必要性消失或減弱時，就應當允許非國有資本進入原本實行國家壟斷的領域，將壟斷性國有企業轉變為競爭性國有企業。這種變化在中外的國有企業改革中都發生過。

　　例如，從上個世紀80年代以來，國外許多原本被視為自然壟斷行業的企業，逐漸被推向競爭，從壟斷性國有企業轉變為競爭性國有企業。這種現象不僅發生在歐共體、美國等發達國家，而且也發生在印度、墨西哥以及拉丁美洲的其他許多發展中國家。

　　在我國，上個世紀90年代以來實行的國有企業改革也體現了這種變化趨勢。對于那些國家認為不必再實行高度國家壟斷的國有企業，改革的重點是“把企業推向市場”，由壟斷性國有企業轉變為競爭性國有企業，讓企業參與市場競爭。這些“推向市場”的國有企業，就應當在市場上同其他企業(包括非國有企業)公平競爭，就應當反對它們的壟斷和各種限制競爭行為，它們便成為反壟斷法的適用對象了。

　　從世界各國當前的實踐情形看，國有企業的壟斷范圍及壟斷程度都在不斷地降低，國有企業正在越來越廣泛地被納入反壟斷法的規制范圍。

　　應當大膽規制國有企業

　　在我國，國有企業由于數量多、分布的范圍廣、對社會經濟的影響大，使其成為社會矚目的對象。在反壟斷法制定過程中，如何處理該法與國有企業的關系成為了一個焦點問題。反壟斷法并未完全回避這個問題，該法第七條試圖予以解答。但由于該條規定存在較大的模糊性，使這個問題并未獲得明確的解答，仍然需要我們加以仔細的分析。

　　反壟斷法第七條分為兩款，第一款規定：“國有經濟占控制地位的,關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步”。第二款規定：“前款規定行業的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”。

　　對于第一款，有的人解讀為：反壟斷法至少認可了部分國有企業可以不受該法的規制。其實不然。該款只是表明國家對處于“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”中的經營者的合法經營活動予以保護，最多只是承認這些行業中的經營者享有法定的壟斷地位，而沒有宣示這些行業中的經營者不受反壟斷法規制。該款以及第二款本身就已表明所有國有企業都要納入反壟斷法的規制范圍。

　　國有經濟在關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業占控制地位，并不等于這些行業都只能由國有獨資企業經營，更不是說這些行業的經營者就可以不遵守市場規則，濫用其控制地位，排除或者限制競爭。

　　該條第一款的規定最多只是認可那些處于“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”中的經營者，可以擁有一定的市場支配地位，允許其通過經營者集中等方式維護和強化這種地位，但不得濫用其支配地位，如果濫用市場支配地位，仍然可能違反反壟斷法。對于其他的國有企業，在反壟斷法上不享有任何特殊待遇，與其他非國有企業一樣，需一視同仁地接受反壟斷法的規制。

　　從改革趨勢看，即使是在特定行業，單個經營者的市場支配地位也不應得到絕對保護，而是應當逐步予以削弱，以加強這些行業的競爭程度。按照中央確定的“推進壟斷行業改革,積極引入競爭機制”的精神和“十一五”規劃綱要提出的“深化石油、電信、民航、郵政、煙草、鹽業和市政公用事業改革，推進國有資產重組，形成競爭性市場格局”的要求，在國有經濟占控制地位的行業中，同樣要引導、促進不同經營者進行公平競爭。

　　因此，反壟斷法應當大膽規制國有企業，反壟斷執法機關不應因為第七條的規定而對國有企業另眼相看，畏手畏腳。對于國有企業一些明顯的、危害較大的壟斷和限制競爭行為,應當毫不猶豫地加以規制。例如對于它們簽訂限制競爭的橫向協議與縱向協議，附條件買賣、搭售等不公正交易方法和價格與非價格歧視、不當定價、拒絕交易等對其壟斷和市場支配地位的濫用，國家控股公司中國有股權的不恰當行使，以及在財產結合、經營結合和人事結合等方面的市場集中(企業結合)行為等等，都應當給予禁止或限制性處理。