南方周末記者 趙小劍 實習生 方可成 發自北京　　

　　與1994年通過的勞動法相比，此法的保護范圍縮小了

　　2008年1月1日起，勞動合同法將正式生效。這部討論中出現重大分歧、而在2007年6月“黑磚窯”事件后加速通過的法律，被看作是弱勢勞動者的福音，以及消滅血汗工廠、捍衛社會公平的利器。但南方周末記者調查發現，立法者最希望保護的人群，極有可能被排斥在這部法律的門外。

　　在此，南方周末列舉數種不被勞動合同法保護的職業。它們中，有的是主體不適用于該法，有的雖然在法律上屬于被保護范圍，實際卻得不到保護。專家指出：與1994年通過的勞動法相比，勞動合同法對勞動者的保護范圍縮小了。

　　1、以“黑磚窯”為代表的非法用工

　　【群體狀況】根據“黑磚窯”事件處理聯合工作組公布的數據，山西省共查出無證磚瓦窯3168戶，涉及用工8.1萬人。其中13戶曾非法使用童工，童工最小年齡13歲。窯工們5點起床，午夜12點收工。為防止工人逃跑，監工會在夜間鎖住工棚大門。“黑磚窯”事件發生后，勞動保障部等九部委聯合組織了“整治非法用工”的專項行動。一個月內，在全國各地的鄉村小磚窯、小煤礦查出無照經營單位6.7萬戶，涉及無照經營的非法用工143.4萬人。

　　【不受保護原因】非法窯主非法使用童工，“資”與“勞”方均屬于非法。而勞動合同法的調整范圍必須是合法用人單位和勞動者。

　　【立法權威人士回應】正因為黑磚窯事件，勞動合同法在最后一次審議中專門加了一條，就是第93條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

　　2、1500萬保姆

　　【群體狀況】這是一個人數達1500萬的群體，約為農民工的1/10。

　　他們遇到的問題包括：休假權得不到落實——重慶的一項調查顯示：23%的住家型家政服務員完全沒有休息日；

性騷擾——“北京打工妹之家”曾針對206名服務員做過一次抽樣調查，至少10%的保姆曾被性騷擾。另外，由于缺乏政府強制，家政業內商業保險推廣程度不高。截至10月，北京僅有1萬多人購買過“用戶險”，4萬余名家政服務員購買過意外傷害和

醫療保險。

　　【不受保護原因】因為雇主不是“用人單位”，家政服務員無法得到保護。勞動合同法規定：與勞動者確定勞動關系的主體必須是“用人單位”——包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等，個人無法充當資方的角色。

　　【立法權威人士回應】這事比較復雜，我們也研究了很久。保姆確實沒有納入勞動合同法的范圍，但這并不是說他們不受保護。如果是兩人直接商談的，那么保姆的權益是按照民法來操作、來保護的。

　　3、190萬保險推銷員

　　【群體狀況】中國現有190萬保險推銷員，但他們并不屬于保險公司的正式員工，無權享受公司的福利和津貼，也沒有

社會保險。因為整個壽險行業的人事制度是“代理制”，而非雇員制——絕大多數壽險營銷員不是公司職員，他們只是一頭聯系著保險公司，一頭聯系著被保險人的“中介”。

　　【不受保護原因】嚴格來說，推銷員與保險公司的關系是符合勞動關系的定義的——勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的權利義務關系。但在保險推銷行業，行業規則強硬于法律條文。一位律師無奈地表示：“在目前的情況下，即使保險推銷員為此打官司也是很難打贏的。這是行業明規則。”

　　【立法權威人士回應】以前法院有過判例，說保險推銷員和保險公司之間沒有勞動合同，所以不存在勞動關系。但我們立法部門認為，只要保險業務員拿了提成，他就與保險公司形成了勞動關系。至少我們在立法研究時，是把他們給納入進來了。

　　4、以央視為典型的編外用工

　　【群體狀況】2007年夏，一場“大清退”在中央電視臺展開。與之相伴的是各種繪聲繪色的傳言，有人說清退1800人，有人說多達4000人。

　　1990年代初，央視只有3個頻道，事業編制是兩千多人；現在已有18個頻道，事業編制卻沒有明顯增長。這促使央視進行編制外用工的嘗試——2003年，央視通過勞務派遣的方式解決編外人員的身份問題。除了臺里有編制(即“臺聘”)的職工，其他人全部跟中視匯才公司簽約，然后派遣到電視臺工作，成為“企聘”人員。已有至少五千人簽訂了“企聘”合同，是“臺聘”的兩倍多。這也使得央視成為中國最大的實行勞務派遣制度的事業單位。

　　除去“臺聘”和“企聘”，有些欄目還私自招了一些未簽合同的人員，這被稱為“欄目聘”。他們的身份等同于“臨時工”，得到的是勞務費。

　　【不受保護原因】勞動合同法頒布后，相當數量的大型企事業單位可能會選擇勞務派遣公司解決用工問題。這種模式對于勞動者存在風險——比如單位如果不想用某位員工，他不需要解聘他，而只需將其打回勞務派遣公司。派遣公司可以承諾再幫他找一個新單位，但是也許這兩個單位的差距是國家電視臺和某縣電視臺的差別。“如果是一位著名的主持人，他會去嗎？”一位專家稱。

　　至于“欄目聘”的人員，與黑磚窯的非法用工等同，不受勞動合同法保護。

　　【立法權威人士回應】勞務派遣如果違反當事人自愿原則，這就具有脅迫性。如果引起爭議的話，法院是不支持用人單位的。勞動合同法中規定勞務派遣針對的是臨時性、輔助性、替代性的勞動崗位，但現在事實不是這樣，這個漏洞我們肯定要堵，我們正在加緊做。

　　5、自由職業者

　　【群體狀況】“北漂”一族是自由職業者中的典型形象——懷抱著滿腔理想，到北京打拼闖世界。他們中多數人從事演藝、設計、撰稿等工作，為劇組或媒體提供短期服務，或從事以任務量計算的工作。一旦出現職業風險——比如記者被打或交通意外，用人單位往往以此人并非我單位員工為由，推托責任。

　　勞動保障部2006年的一項調查顯示：目前全國城鎮靈活就業人員已達到5000萬人。

　　【不受保護原因】勞動合同法強制要求企業必須與員工簽訂書面的勞動合同，并從三方面進行了約束：一、企業必須從用工之日起一個月之內與員工簽訂書面的勞動合同，合同的形式必須是書面的。二、如果一個月之后仍然沒有簽訂的話，應當向員工發放雙倍的工資。三、如果超過一年仍然沒有簽訂書面的勞動合同，則法律直接視為雙方之間存在無固定期限的勞動合同，而且企業仍然應當向員工支付雙倍的工資。

　　但是專家認為，這在現實操作中很難實現。因為自由職業者與用人單位相比，往往勢單力薄無法抗衡，遇到意外，大多只能自認倒霉。

　　【立法權威人士回應】自由職業者既要承擔自己作為勞動者的責任，也要承擔作為自己雇自己的雇主的責任，比如去買各種保險。但如果說自由職業者與另一個人合作，那這就是典型的合同關系，受合同法管理。所以說，并不是因為勞動合同法不保護，而是因為這形成的不是勞動合同關系，而完全是一種經濟關系、民事合同關系。

　　(本文采訪得到了華東政法大學董保華教授的大力支持，特此感謝）