我國國有企業與發達國家面臨的情況不同，如果將普通國企納入《政府采購協議》主體范圍，必將對企業在全球范圍內的競爭造成不利影響。

　　文/汪 澤

　　根據加入WTO時的有關承諾，我國政府將于2007年底前啟動《政府采購協議》(以下簡稱《協議》)談判。《協議》是《建立世界貿易組織協定》的四個附件之一，是獨立于關貿總協定之外的單獨條約，在性質上是個自愿加入的諸邊協議。近年來，一些締約國要求我國將國有企業納入《協議》采購主體范圍。

　　采購主體

　　《協議》定義了政府采購，指因政府目的，不以商業銷售或轉售為目的的貨物、服務和工程的采購。其采購主體也稱采購實體，由締約方中央政府部門、地方政府部門及其他實體三部分構成。由各締約國以清單的方式列入《協議》附件1、2、3。其中，附件3主要指受控于政府的經濟實體，特別是國有企業。各締約方在加入《協議》時應以附件方式提供接受協議約束的采購實體清單。迄今，已有包括美國、歐盟、日本、韓國等38個國家加入《協議》，占世界貿易組織全部成員的五分之一，且絕大多數為發達國家，我國是觀察員。

　　自聯合國貿發會議第一次會議至今，政府采購主體范圍問題一直是爭論和復邊談判的焦點問題之一。在實踐中，各國的政府采購適用主體的范圍不盡一致，判斷采購主體的標準也不盡相同。國際上通常判斷政府采購主體的三個基本標準:(1)采購資金來源的公共性;(2)采購項目的公益性；(3)采購行為的非贏利性。《協議》規定，政府采購主體是“由直接或間接受政府控制的實體或其他由政府指定的實體”。

　　《協議》是發達國家按照成熟市場經濟做法制定的一套規則。我國如果加入《協議》，必須確定納入《協議》政府采購主體的范圍，這直接關系到我國對《協議》談判的開價范圍的大小及有關政策的實施，即如何維護國家利益。而國際上，美國、韓國、日本和歐盟這4個典型的《協議》締約方，對于采購主體的定義也是各有不同的，這種差異主要體現在對國有企業的定義上。

　　列國經驗

　　美國的國有企業分為產權完全歸國家所有和國家部分持股兩種形式，各級政府是美國國有企業的行政管理者。美國國有企業的財務屬于國家預算的一部分，其經營狀況、財務收支和債務前景由美國審計署進行監控，也必然受美國聯邦政府采購法規的調整。韓國《國有企業管理法》規定，政府投資達到或超過50%為國有企業。韓國政府對國有資產實行集權制管理模式和政企合一的經營方式，將中央和地方國有企業都劃入政府采購主體范圍。日本具有與韓國相似的國有資產管理模式和經營方式，將國際合作銀行、貿易振興機構、道路公團等80多個政府系統的經濟實體和科研單位納入政府采購主體范圍；但日本的國有資本規模小，在國民經濟中的比重低。歐盟對政府采購的規定是，成員國機關、公共部門或組織，只要其組織中政府委派的董事成員超過50%，或國家控股50%以上的公司，或50%以上資金由政府公共部門承擔的項目都屬于適用主體；此外還將國家授予特許權或專有權的國有化產業及一些提供公用事業服務的私營公司，即“隸屬企業”劃歸政府采購主體范圍內。

　　以上四者都將中央政府各機構和部門作為《協議》采購主體列入清單附件1。除美國外,其余國家將各次級政府部門列入《協議》采購主體列入清單附件2，而美國僅開放了38個州的部分政府采購實體。各國對附件3其他實體的開放范圍不同。美國僅列出了11個政府局級機構及實體，其中有6個是能源部下屬的能源市場管理局。韓國列出了19個國有企業，涉及銀行、資源、能源(油、氣、煤、電等)、土地、旅游、投資、化工、電訊等行業。日本共列出139個經濟實體和科研單位等組織，包括：國有公司、銀行、協會、學會、中心、研究會、基金、研究管理組織、實驗室等。歐盟將“隸屬企業”列入清單。此外，各國都利用了不適用《協議》的例外條款，保護本國的特殊行業及中小企業的利益，落后或少數民族地區發展等。歐盟還在附錄1的總注釋中列出了成員國采購主體不適用《協議》的12種例外情況。

　　對《協議》承諾有這樣的差異，是因為各締約國考慮到國家利益和進入其他締約國市場的需要。

　　歐盟成員國對附件3其他實體的承諾程度最高,是為了使其成為與其他簽署方進行互惠性談判的條件。為此，歐盟將各種公共服務機構,乃至受私法支配但在采購中享有政府授予的特殊或者獨占性權利的公司也包括進來。歐盟這種對政府采購主體的劃分和承諾方法遭到一些締約國的反對。歐盟的本來目的是想將美國的電信企業、重電子設施、城市公共交通實體、重點港口和機場置于《協議》的約束之下，但是美國拒絕包括電信設施，只是部分地同意考慮有限數量的國家控制的電力生產商。在其他國家談判的諒解備忘錄中，美國出讓了一些其他的實體,并且同意取消部分對電子設施的“買美國貨”限制。日本和韓國包括了不同行業的眾多實體，其中許多是私人商業或非商業的公司形式，但是受到公共當局的控制。韓國的承諾未涵蓋機場和城市交通。日本的承諾未涵蓋機場、城市交通或者電力和重要的電信部門。

　　我國國情

　　如果我國開始進行加入《協議》談判，我國《政府采購法》對政府采購及采購主體的定義與《協議》要求提供的附件1中央實體及附件2次中央實體的定義范圍與我國加入WTO時基本一致，不應存在問題。但是，對于如何提供附件3其他實體的清單問題，卻是應該慎重考慮和研究的。

　　按照我國法律規定，國有企業共有生產經營決策權、產品銷售權、物資采購權、產品和勞務定價權、進出口經營權、投資決策權等9項權利。其中，物資采購權是指企業有權自行選擇供貨單位，購進生產需要的物資。企業對指令性計劃供應的物資，有權要求與生產企業或者其他供貨方簽訂合同。企業對指令性計劃以外所需的物資，可以自行選擇供貨單位、供貨形式、供貨品種和數量，自主簽訂訂貨合同，并可以自主進行物資調劑。企業有權拒絕執行任何部門和地方政府以任何方式為企業指定指令性計劃以外的供貨單位和供貨渠道。

　　美國、歐盟、日本、韓國四者對國有企業的定義范圍與國際慣例的一致，一般是指國家通過控股及人事控制等方式對其有控制權的企業。我國對國有企業定義范圍則為全部由國家出資的全民所有制企業，對于國家控股的公司，只有很少的一部分納入了國有企業范疇。因此，我國對國有企業的定義范圍小于國際慣例定義的范圍。另外，由于各國的公共領域的結構有很大差別，國情不同，對國有企業調整的法律體系中具體法律的規定、調整的方式、控制力度、政策導向的方式存在著差異。發達國家對政府資金使用的法律和程序制度管理非常嚴格，由于他們的國有企業使用的是財政資金，政府可以對其國有企業的經營、發展、計劃、財務等直接控制或間接干預，甚至直接參與企業的經營管理，即所有權和經營權是不分開的。在我國，除特殊國有企業具備所有權和經營權密切聯系并由我國政府控制外，普通的國有企業的所有權和經營權都是分離的。我國國有企業具有獨立的經營權和法人財產權的市場競爭經營主體，其獨立自主不受任何政府干涉，采購行為屬于生產經營商業行為，其采購資金不是來自財政撥款。因此，我國國有企業既不是《政府采購法》中定義和調整的適用采購主體，也不是《協議》的適用采購主體。

　　因此，不能用國際慣例來界定我國國有企業，并以此作為將我國所有國有企業納入《政府采購協議》采購主體的依據。

　　慎重承諾

　　對于附件1、附件2,可以根據我國的具體情況，在我國《政府采購法》規定的中央機關、事業單位、團體、采購機構等采購主體范圍內作出有選擇性的承諾。對于關乎我國安全、金融、軍事等要害單位暫先不作承諾。同時，在注釋中列明采購金額門限及排除適用《協議》的對我國有重大影響的采購項目。

　　對于附件3的建議則要區別對待，應當分為普通國企和特殊國企兩種。

　　普通國有企業是受普通企業法調整的國有企業。普通國企以營利和資本的增值為目的，依法參與市場競爭，國家不對其直接施加行政干預和約束，不要求其承擔政策性義務，也將不給予其特別的扶持、資助或優惠。從國內外國有企業改革的共同趨勢來看，國家將逐步放棄對這類企業及其經營管理的直接行政控制，僅在法律的范圍內對其保持必要的監督。

　　若承諾將我國普通國有企業全部納入《協議》采購范圍，將導致作為以贏利為核心目標的國有企業實體被迫按照以公平、公正、公開透明為核心目標的政府規則(按照西方國家的邏輯，即被置于被公眾監管的位置)進行業務運作，將大幅度提高企業運營成本，延緩企業新建項目的運作周期，降低企業面對競爭日趨加劇的市場的應變能力，使在國際化的競爭時處于不利位置。若企業沒有了商業秘密、缺少了商務談判的砝碼，競爭力將無所依托。此外，采購權(包括服務、貨物和工程采購)是企業生產經營自主權的核心內容，將國有企業列入政府采購，等于承認作為國民經濟重要組成部分的國有企業并不是進行市場化運作的，也就給對中國“非市場化國家”的妖魔化定位以佐證，不利于中國產品在國際市場上獲得同等競爭地位，對中國企業在全球范圍內的競爭造成不利影響。

　　因此，建議在談判中，暫不對國有普通企業作出納入采購主體的承諾。

　　特殊國有企業是由特別法或行政命令、政策調整的國有企業。主要有不適用《全民所有制工業企業法》承擔特殊任務的企業，如涉及國家的軍工、航天等，以及不適用《公司法》并承擔一定管理職能的行業總公司、企業集團公司、政策性銀行、國有的鐵路企業、郵電企業等。特殊國有企業在較大程度上受到政策、公眾利益及國家為其規定的特殊任務的約束，不能單純地以營利為目的從事活動，政府在不同程度上以行政命令和政策對其施加直接影響，在企業發生政策性虧損或執行政策對企業利益有減損時，則采取由國家財政給予彌補或以其他方式予以調整。

　　對于大部分特殊國有企業，我們在《協議》中都不應作出承諾；對于承諾的部分，也要在注釋中列明采購金額及不適用《協議》的采購項目。

　　作者單位： 中國石油