主持人：曾憲文 本報法律經濟部記者

　　承辦方：全國高科技產業化創新委員會

　　時間：10月20日

　　嘉 賓：

　　朱松林 全國高科技產業化創新委員會秘書長

　　朱少平 全國人大財經委法案室主任

　　王守安 最高人民檢察院研究室副主任

　　曲新久 中國政法大學刑事司法學院院長

　　劉俊海 中國人民大學商法研究所所長

　　王世洲 北京大學法學院教授

　　劉工踐

　　一、 融資可否視為企業的一項基本權利

　　主持人：各位嘉賓，下午好。本期《民刑論衡》探討的是企業融資與非法集資的關系。之所以要探討這一話題，乃因融資是決定企業生存與發展的一種實實在在的客觀需求，這種客觀需求往往具有穿透管制創造相應供給的市場力量，而非法集資只是法律對企業融資的主觀評價。這種主觀評價是否以及在多大程度上適合企業的客觀需求，是一個關乎經濟發展與金融狀況的關鍵問題，也是決定其自身能否在市場上得到有效實施的核心因素。從我國目前企業融資的現實情況看，兩者之間的適合狀況并不令人樂觀。在此，首先請大家分析一個更為基本的問題——融資是不是企業的一項基本權利？

　　朱松林：融資環境，對于中小企業，尤其是科技型的中小企業來說，是關系其生存發展的核心問題，是制約企業生存和企業科技創新活力的瓶頸。可以說，融資是企業的一種權利，這種權利如同一個人要吃飯一樣，是一種基本的權利。但在目前，我國的融資環境在總體上是不利于中小企業的生存與發展的。首先，傳統的融資渠道——銀行貸款，對中小企業特別是中小型的民營企業基本上是關閉的，這不僅與企業的“非公”身份有關，也與目前中小企業的市場信用體系尚未建立有關；其次，證券市場融資，即通過證券市場向社會公開發行股票與債券，對中小企業而言也是可望而不可即的，因為發行股票和公司債券必須是股份有限公司，而且還必須達到數千萬元的資本金要求；第三，基金不發達，除了證券投資基金以外，像產業基金、風險投資基金都沒有建立，即使擁有很好市場前景的項目，中小企業也無法獲得投資；第四，民間貸款法律風險過大，由于我國對金融實施了比較嚴格的國家控制，加之有關企業民間借貸的法律尚未出臺，企業向民間融資很容易觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等犯罪。如果我們承認融資是企業的基本權利，那么我們就應該保障企業在現實中能夠實現和享有這種權利。這么多年以來，我們很少從這個角度去認識企業的融資權，盡管國家頒布了中小企業促進法，證監會也在醞釀建立多層次的資本市場，以滿足各類企業不同的融資需求，但這一切還待我們去具體落實。

　　朱少平：現代企業經營的特點是集合經營，即集合包括資金在內的各種生產要素進行生產、經營，這既是現代經濟對企業經營的客觀要求，也是現代金融之所以存在的客觀原因。與之相應，法律必須順應這種市場趨勢。其中，承認和落實企業的融資權，是一個很重要的方面。從目前的情況看，我們建立證券市場，允許企業發行股票、債券，設立投資基金和資金信托等等，就是為了滿足企業的融資需求，實現企業的融資權。

　　劉俊海：資金之于企業，猶如血液之于人體。在現代市場經濟社會，企業經營越來越呈現出兩個趨勢：一是資金密集型企業越來越多；二是負債經營越來越明顯。企業融資完全可以視為企業的一項重要民事權利。例如，《美國模范商事公司法》明文規定，公司有權出借資金給他人，有權以其資金投資或者再投資，并取得和占有相應的動產和不動產以擔保其債權的實現。主流市場經濟國家的公司法大都確認了公司的融資權。實際上，企業融資的權利范圍和自由程度在一定程度上可以作為衡量一國資本市場成熟狀況的試金石。畢竟，需求決定供給是市場經濟永恒不變的規律。從法律改革的角度看，我們要本著鼓勵投資興業與保護交易安全互相兼顧的基本理念，進一步優化企業尤其是中小企業的融資法律環境。建議修改公司法和證券法的配套法規，進一步實現融資手段的多元化。

　　王守安：合法地進行融資是企業應該享有的權利。在很多情況下，融資是企業成立的前提，也是企業正常開展經營活動的必要條件。在現階段，我國的融資渠道并不暢通，一方面是大量的社會閑散資金找不到合適的投資渠道，另一方面是企業，尤其是中小企業難以獲得發展所需要的資金。這一矛盾，需要通過制度創新解決。

　　曲新久：其實，承認融資是企業的一種權利，意義并不大，因為任何權利的行使都是有條件的，企業享有融資的權利，并不意味著企業因此可以隨意融資。相反，無論是否為一種權利，企業融資都必須依法進行。

　　王世洲：融資只是現代商業活動的一種手段，能不能說是一種權利？如果說，自由是一種權利，那么企業的融資當然也是一種權利。不過，自由總是受到限制的，融資也不例外。既然融資必須依法進行，那么討論其是否是企業的一種權利，對解決相關問題的作用并不大。

　　主持人：承認融資是企業的一種權利，而且是一種基本權利，其價值主要體現在規范意義上。這道理，如同我們為什么要將尊重和保障人權寫入憲法中一樣。此外，在實踐中，由于法律對某些新型的融資行為并未作出規定，在判斷這類融資糾紛是民事案件還是刑事案件時，這一理念將發揮重要的指示作用。

　　二、 刑法規制企業融資的界限在哪里

　　主持人：剛才大家談到，企業融資，不管是不是一種基本權利，都必須依法進行。那么，采取什么手段來規范企業的融資，尤其是采取什么樣的刑事手段來規制企業的融資行為？

　　曲新久：簡單一點說，刑法規制企業融資，主要是考慮三個基本要素，第一是主體，第二是利率，第三是信用活動。金融活動主要涉及這三個要素，在這三個要素上，刑法都有高壓線，只要觸及這條高壓線，企業融資就構成犯罪。比如說，在主體方面，刑法禁止非金融企業從事資金融通業務，如非金融企業擅自從事貨幣放貸經營業務，那當然就是犯罪。

　　王世洲：從原理上說，刑法介入企業的融資活動主要是出于政府管制的需要。政府管制企業融資的理由有三個：首先是銀行制度安全的要求，如果不對企業的融資活動進行集中管制，銀行制度就會崩潰。其次是經濟原理的要求，一些特定的融資方式在經濟原理上是得不到支持的，也就是說這種融資方式是絕對無效率的，也是不可能兌現的。如那些以超高額利潤回報方式的借貸，在經濟原理上說是不能實現的，其只會引發諸如拆東墻補西墻的惡果，所以對這類融資進行管制有經濟原理上的要求。最后是社會原理的要求，即管制是為了防止發生大規模的社會動蕩，因為融資范圍太廣、數額太多，一旦兌現不了，就會給廣大投資者帶來巨大虧損，從而引發社會動亂。但是，融資又是必要的，這對企業來說十分重要。那么，如何在管制和自由之間實現均衡？第一，應區分生產經營性融資需要與金融性融資需要。前者可以放開一點，以促進不同生產要素之間的合作，增加社會財富，后者則必須從嚴，因為這純粹是一種服務性的貨幣經營行為。在任何一個國家，金融性融資都是受到嚴格管制的，它是特殊的行業，只能由特殊的主體進行經營。第二，控制利率。利率在各國都是有管制的，因為利率不受管制，就會直接危及金融制度。第三，保障信用，即必須保障誠實信用，不能欺詐。第四，規模限制。在一定規模內，企業融資比較自由，超出一定規模，融資就被禁止。在此之外，還可以在主體或者其他方面進行管制。

　　朱少平：用刑事手段制裁非法集資行為，是非常必要的，但是也要防止擴大化。一方面，對于那些違背市場規律、危害市場公平的融資行為，刑法要加大打擊力度，絕不能手軟，否則市場就會遭受重大破壞；另一方面，由于我國相關法律關于非法集資的界定并不那么清楚，對于那些不能明顯判斷的融資行為，不能簡單地將其認定為犯罪。

　　劉俊海：判斷融資行為是否合法，主要要看是否面向社會公眾融資；如果是，是否依法履行了核準或批準程序。如果沒有面向社會公眾融資，是否合法有效關鍵在于是否存在欺詐或者詐騙行為。面對紛繁復雜的企業融資問題，我們應當貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策。對于明目張膽觸犯刑法規定的融資行為，必須不折不扣地追究行為人的刑事責任，而對于那些刑事案件與民事案件的性質模棱兩可的融資行為，應按照疑罪從無的精神和契約自由的精神，以民事案件處理。比如說承諾保底收益的融資，目前比較普遍。除非有其他犯罪因素，不能僅因為收益保底或收益太高，就認定為非法吸收公眾存款罪。對于這類融資糾紛，無論采取委托理財、借貸的名義，還是采取聯營、合伙等名義，只要雙方意思表示真實，就可以作為合同糾紛處理，對其中顯失公平的合同，一方當事人可以請求法院或者仲裁機構予以撤銷或變更。

　　劉工踐：發展是硬道理。對于經濟，法律只能促進，絕不能抑制。就企業融資而言，由于目前的融資限制太多，不利于企業的成長與發展，因此有必要完善法律，開辟更多的資金融通渠道，改善企業的融資環境，促進經濟發展。刑法介入企業融資，一定要有節制，否則就會阻礙經濟發展。如溫州，那里的企業、經濟之所以發展快，原因就在于那里的金融改革快，能夠相對自由地滿足不同企業的資金需求。

　　三、企業債權融資(包括民間借貸)與非法集資的區別

　　主持人：目前，企業融資面臨的最大法律問題，不是限制太多，而是不確定性太大。不確定性部分來源于法律規定的模糊，部分來源于司法實踐的差異。比如說，企業的債權融資，包括民間借貸，由于保本保息，很容易和非法吸收公眾存款搭線，而在出現經營虧損不能兌現本息時，往往又容易被劃入集資詐騙中。加之，目前國家側重對銀行利益給予特別保護。所以，現在企業的民間融資風險很大。那么，如何將這一風險明確化？

　　王守安：非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。它具有如下特征：一是未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資；二是承諾在一定期限內還本付息，還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括實物形式或其他形式；三是向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；四是以合法形式掩蓋其非法集資的性質。目前，刑法涉及非法集資的罪名主要有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發行股票、公司企業債券罪等三個。

　　朱少平：盡管從概念上好理解非法集資，但是實踐中如何判斷一個具體的融資行為是合法還是非法，乃至犯罪，并不容易。從總的方面看，主要可以從以下幾方面進行分析。第一，要看主體是個人還是組織。作為個人，即使是個體工商戶，雖然可以借錢，但不能集資，不能發債券和股票。作為組織的市場主體，從1993年頒布公司法以后，只有公司、合伙企業、合作社和個人獨資企業四類主體，其中前三類可以依法集資，但個人獨資企業不可以集資，因為個人獨資企業是由企業主一個人獨自出資并承擔無限責任的組織，如果允許其向社會募集資金，它就不再是獨資企業了。第二，要看募集資金的用途。募集資金必須目的明確，用途確定，而且符合法律規定；如果目的不明確，隨意改變資金用途，很容易被認定為非法集資。第三，要看程序是否合法。不同的資本募集方式有不同的監管程序和辦法，無論是資金的公募還是私募，都必須按一定的程序進行，按照程序募集，就是合法的，不按程序募集，就是非法的。第四，要看有無欺詐和夸大宣傳。非法集資大多帶有欺詐性質，如早期的長城卡詐騙事件；夸大宣傳雖然不能直接說是欺詐，但也有個從量變到質變的過程，不著邊際的夸大其辭，也可以說是一種欺詐。第五，要看有無承諾不虧損和保底收益。現在有些法律法規是禁止對投資承諾保底收益的，違反這些規定的集資，就是非法集資。需要注意，非法集資并不意味著就是犯罪，追究非法集資的刑事責任，必須遵循罪刑法定原則。

　　王世洲：有無承諾不虧損和保底收益，實際就是一個利益分配問題。企業融資中的利益分配問題，是一個困擾刑法學的問題。目前企業融資通常采取利息、收益分紅、利益與收益分紅并用的方法與對方分配利益。那么，如何看待這三種利益分配方式之間的關系，以及它們與非法集資的關系？

　　朱少平：就企業的債權融資而言，只有第一種方式即支付利息是合法的。因為企業的債權融資，實際就是借錢，這是一種債權關系，出資人只能獲得利息，盡管利息可以由雙方約定，但不能超過法律規定的限額。至于收益分紅或者利息與收益分紅的結合，因本質上是一種利潤分配方式，應屬于投資關系，而不是借錢范疇，故以此作為債權融資方式，不能認為是合法的。比如個人獨資企業，它可以借錢支付利息，而不能以分紅的方式進行融資。借債分紅就超出了債的范圍。

　　主持人：利息和利潤，不是一個法律概念，區分起來可能困難，而在經濟學上，兩者的區別是很明顯的。在法律上，一般而言，利息對應于借貸合同，利潤對應于股權合同、聯營合同等投資合同，法律對投資人取得利息和利潤分別有不同的規則和要求，兩者不可混淆。比如說，利息是固定的，而且是事先約定的，屆時借款人必須還本付息；而利潤是不確定的，可能實現也可能實現不了，投資者自己必須承擔這種風險，而且也不允許通過約定將這種風險轉嫁給融資人。

　　王守安：按照有關權威解釋，對于投資合同來說，是不能約定保底收益的，因為投資是有風險的，必須由投資者本人承擔，如果約定保底收益，投資者就不承擔風險，其投資性質也就變成了存款，企業的這一融資就是非法的，很可能構成非法吸收公眾存款罪。

　　王世洲：分紅和利息都表現為一個數字，有時并不那么好區分。如果企業心黑一點，就可以告出資人放高利貸；反之，如果出資人心黑一點，就可以告企業非法集資。所以，盡管國家對利息的高低有控制，但企業運轉過程當中又有自身的規律，用利潤分成的方法是很容易規避利息控制的。相較而言，有無詐騙，倒是一個比較明確的判斷標準。在刑法學上，詐騙是對兩個方面的事實的虛假說明，或者不完全說明，一個是對過去事實的虛假說明，另一個是對現在事實的虛假說明，只要是對過去的事實或者現在的事實作出了虛假說明，都屬于詐騙。

　　主持人：如果對將來的預期利潤作了夸大性說明，那算不算是一種虛假說明，算不算詐騙？

　　王世洲：對將來事實的虛假說明不算詐騙，那是一種商業風險。當然，有一個例外，那就是期貨交易，在期貨交易中，不允許對未來交易的收益作出承諾。回到剛才的觀點，舉個例子說，如果我說有一個獲得了國家批準的項目，這是對過去事實的說明，只要這個項目實際上沒有得到國家批準，就是對過去事實的虛假說明；同樣的，如果我說現在正在太湖邊上建立一個工業區，只要現在沒有在建設，就是對現在事實的虛假說明；但是，如果我說有個項目，市場前景很好，能夠實現百分之五十的利潤，這是對將來事實的說明，能否實現屬于商業風險，必須由出資人自己承擔。

　　曲新久：不能單純地從對將來回報高低的說明上去判斷有無欺詐。如果結合其他情節，許諾的高利率和實際上的不可能性就有可能構成欺詐，比如說，與金融業不同的零售業，其回報率是比較固定的，一年十倍的投資回報是不可能的，這種說明就不能不說是一種詐騙。

　　王世洲：這其實已經屬于另外一種情況，即把過去、現在的事實和未來的事實結合在一起說明，這種情況，算不算欺詐，需要具體問題具體分析。也就是說，影響被害人作出決定的重要事實，如果屬于對過去和現在事實的虛假說明，那么就可以定詐騙罪；如果屬于對未來的說明，但是，對過去和現在沒有虛假說明的，那么，應當按照經濟糾紛處理。

　　曲新久：區分民間借貸與非法集資，應注意這么幾點。第一，民間借貸的對象是特定的個人或組織，而非法集資的對象是不特定的社會公眾。特定的對象，有時也可能人數較多，但允許人數過多，兩者之區別就無意義了。從目前相關司法解釋的規定看，個人借貸，對象不得超過30戶，企業借貸，對象不得超過150戶。第二，融資數量要件。個人借貸，數額不得超過20萬元，企業借貸，數額不得超過150萬元。第三，融資損失要件。個人借貸，給他人造成的損失不能超過10萬元，企業借貸，給他人造成的損失不得超過50萬元。民間借貸，凡違反上述對象、數量和損失要求的，都有可能構成非法吸收公眾存款罪。當然，盡管依上述司法解釋的規定，行為人向社會公眾借貸，只要符合對象、數量或損失要件之一的，均可以定罪，但在實際處理時應以行為同時具備對象、數量和損失要件為定罪之標準，如個人借貸的對象超過30戶，但沒有造成損失時，就不宜定罪。

　　劉俊海：現在企業之間的資金拆借也是一個比較普遍的問題。受傳統計劃經濟體制的影響，我國現行立法強調維護金融機構對資金借貸活動的壟斷地位，除了《合同法》第210條例外允許自然人之間的借貸活動外，嚴禁公司間的借貸活動。中國人民銀行的《貸款通則》第61條規定對企業之間的借貸行為的合法性亮起了紅牌：“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”問題在于，根據《合同法》第52條第5項之規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。依反對解釋，違反部門規章的強制性規定的合同未必無效。那么，在何種情形下，法院或者仲裁機構應當認定違反部門規章的強制性規定的合同無效呢？唯一的出路是訴諸《合同法》第52條第4項之規定，損害社會公共利益的合同無效。但是，企業之間的借貸活動是否損害了社會公共利益呢？如何界定社會公共利益呢？現行立法語焉不詳。從司法實踐來看，最高人民法院也傾向于將企業之間簽訂的借貸合同視為無效。從長遠改革來看，立法者應當大幅放寬公司的借貸能力，允許公司將富裕資金拆借他人。

　　朱少平：企業之間的資金拆借，按照目前的做法是不能做的，很多人建議改，有的監管部門的同志也認為應該改，但到目前還沒改。沒改之前，一些企業之間的借款只能通過銀行的委托貸款來進行，通過銀行中介，這類借款就是合法的，受法律保護，否則就是不妥的。

　　四、企業股權融資(包括私募股權)與非法集資的區別

　　主持人：如果說，企業的債權融資還與銀行業務存在一定程度上的沖突，適當控制是必要的，那么，企業的股權融資，則不存在這個問題，這也是我國股票市場遠較債券市場發達的一個原因所在。從國外的經驗看，公募股權與私募股權是企業直接融資的兩駕車，缺一不可。在我國，目前由于法律尚未建立起私募股權的規則，私募股權也同債權融資一樣，面臨著非法集資的高風險。如何化解企業股權融資的法律風險？

　　朱少平：2005年修訂證券法時，在證券發行部分增加了證券公開發行的規定，即發行人進行法律規定的公開發行就要按證券法的規定履行相應的程序。當然，企業也可以在公開發行程序之外進行私募發行，即向不超過200人的特定主體發行證券(對此公司法作了明確規定)。這種私募發行如何與非法集資相區別？對這種區別往往容易相混淆。根據相關法律規定，可以從以下方面判斷兩者之間的界線。第一，公司設立是否合法，如果公司設立違法，其私募發行也是不合法的。第二，是否是股份有限公司，目前有限責任公司是不能實施私募發行的。第三，募集資金的程序與募集資金的用途，違反程序發行肯定是違法，將募集的資金用于企業經營范圍之外的用途，或者以做項目名義募集資金卻拿去搞股票炒作，就可能是非法集資。這種非法集資行為如果達到一定程度，就可能構成犯罪。

　　劉俊海：股份有限公司既可以采取公開募集方式設立，也可以采取定向募集方式設立。有限責任公司設立時雖然股東不得超過50人，但在存續階段發生股權轉讓致使股東超過50人的，也不影響股權轉讓行為的效力。對于這種股權轉讓，法院既不能確認股權轉讓合同無效，也不能判決解散公司。

　　朱少平：股東人數不超過50名是設立有限責任公司時的要求，有限責任公司設立后，有的股東通過股權轉讓使股東超過50個，這種情況法律沒有進一步的規定，有的地方對此也就聽之任之了。這樣的問題需要通過公司法的修改或者司法解釋加以明確。

　　王守安：民間借貸、私募股權與非法集資雖然存在一定的相似性，但他們之間的根本區別在于融資對象是否特定。民間借貸和私募股權的對象都是特定的，非法集資的對象則是不特定的，是社會公眾。應該說，根據企業融資是公募還是私募，賦予不同的限制和要求，這是一種通例。從這個意義上說，目前公司法關于私募發行不得超過200戶，司法解釋關于吸收公眾資金不得超過30戶或150戶的規定，都有其合理性，但以融資的數量和所造成的損失(不考慮融資主體對此損失是否存在過錯)為標準來區分民間借貸與非法集資，還是有待完善的。畢竟，改善中小企業的融資環境，促進中小企業的發展，是立法者不能不考慮的方面。

　　劉俊海：通過立法來改善企業的融資法律環境是治本之策。在目前的法律條件下，企業融資的法律風險也可以通過依法選擇不同的融資手段來回避。現在涉及非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪的，主要起因于企業向社會公眾融資。如果企業采取向法律允許的特定主體融資，就可以回避這些法律風險。比如，不通過互聯網、報紙等公開方式去集資，而是向特定的資金實力較為強大的戰略投資者吸引股權投資。此外，還可以采取“債轉股”、“借殼上市”、“股權信托”等諸多合法方式向特定主體融資。