作者: 謝杰 殷凱樺

　　“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條明確了委托理財型受賄案件的司法認定規(guī)則：(1)國家工作人員未實際出資而獲取“收益”，以受賄論處，受賄數額以“收益”額計算；(2)雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的，以受賄論處，受賄數額以“收益”額與出資應得收益額的差額計算。對于第二種情形，應當如何判定“明顯高于出資應得收益”？有必要予以細化明確。

　　1.“應得收益”的基礎定位。委托

理財型受賄中應得收益的確定并不如交易型受賄中市場價格那樣容易確定。市場價格的確定屬于技術測算問題，而

股票、期貨等委托理財應得收益的確定屬于證據問題，關鍵是要掌握請托人收取國家工作人員實際投資后進行理財操作的實際情況：(1)如果請托人為國家工作人員的資金單獨開立資金賬戶與

證券賬戶的，司法機關可以通過查詢相關賬戶中的交易記錄計算委托理財的盈虧情況，直接根據資金記錄確定應得收益。(2)如果請托人將國家工作人員的資金與自有資金混同于一個資金賬戶進行資本運作，司法機關無法通過賬面信息直接查實國家工作人員資金的應得收益。有效的替代性解決辦法是，在計算賬戶內所有收益的基礎上，按照資金投入比例區(qū)分兩項資金的對應收益，由此確定國家工作人員的應得收益。

　　2.“明顯高于”的實踐把握。對于權證、期貨以及即將陸續(xù)登場的股指期貨等證券衍生產品的資本投資而言，其保證金交易的杠桿效應導致投資收益與風險呈倍數放大，進一步加深了從價格技術角度認定明顯高于應得收益的實踐難度。筆者認為，原則上應當根據請托人接受委托后進行的資本運作情況分析國家工作人員獲取“利潤”的真實性質，以此判斷是否屬于明顯高于應得收益：(1)在查詢請托人操作證券期貨投資的資金賬戶與證券賬戶后，若發(fā)現(xiàn)在屬于國家工作人員的資金尚未開展投資、投資尚未收益或者實際出現(xiàn)虧損的情況下，國家工作人員仍然從請托人處獲取“利潤”的，得利部分應當屬于明顯高于出資應得收益。(2)請托人確實進行了投資運作并且取得了巨大投資收益，在賬戶上具有客觀反映的，即使國家工作人員收取利潤數額巨大，亦不能認定為明顯高于應得收益，因為其在客觀上不具有賄賂性質。

　　3.例外情況否定高額收益受賄性質。委托理財利潤明顯高于出資應得收益的基礎事實并不構成受賄犯罪的證據。國家工作人員若提出證據表明其是在認識委托理財存在合理利潤的前提下收取請托人給付的理財利益，可以通過排除犯罪故意否定收取投資“利潤”行為的受賄性質。因為受賄犯罪屬于故意犯罪，根據犯罪故意的刑法理論，行為人對賄賂財物的認識或者明知是構成受賄犯罪主觀要件的當然內容。如果行為人基于正當理由在收受利潤過程中對收益來源與合理數額產生認識錯誤，或者在此之后對賄賂財物的性質不存在“明知”并進而生成事后故意，即使國家工作人員在客觀上接受明顯高于出資應得收益的“利潤”，也應認為其沒有受賄犯罪故意而不構成受賄犯罪。

　　通過對利潤真實性質的考察與例外情況排除受賄故意，能夠從正反雙重層面將“明顯高于應得收益”這一困難重重的金融技術問題合理轉換為可供司法機關切實把握的刑法理論問題。

　　(作者單位：上海市寶山區(qū)檢察院)