早報記者王恒利

　　反壟斷法立法歷程

　　1994年由商務部負責起草和調研工作，被列入第八屆全國人大常委會立法規劃。

　　1998年再次被列入第九屆全國人大常委會立法規劃。

　　2003年12月全國人大常委會又將該法列入十屆全國人大立法規劃。

　　2004年國務院將該法列入立法計劃。

　　2005年2月《反壟斷法》又一次被全國人大常委會列入立法計劃。

　　2005年12月商務部稱《反壟斷法》修改審查已獲較大進展。

　　2006年3月政協委員呼吁盡快出臺《反壟斷法》。

　　2006年6月反壟斷法草案提交全國人大常委會首次審議。

　　2007年8月30日十屆人大常委會表決通過反壟斷法草案。

　　十三年磨一劍。昨天下午，被譽為“市場經濟憲法”的《反壟斷法》終獲十屆全國人大常委會第二十九次會議高票通過，并將從明年8月1日起施行。

　　《反壟斷法》草案立法小組成員之一、中國社科院規制與競爭研究中心主任張昕竹昨天接受早報記者采訪時表示，《反壟斷法》對于壟斷行為的懲罰力度有所欠缺，而且賠償力度也不夠。

　　三種行為屬壟斷

　　反壟斷法：下列行為屬壟斷行為，即：經營者達成壟斷協議；經營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

　　壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。

　　市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。

　　經營者集中是指以下三種情形：經營者合并；經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

　　“推動經濟發展有兩個輪子，一個是產業政策，另一個是競爭政策。《反壟斷法》的通過，意味著我國社會主義市場經濟相關配套法規更加成熟，意味著中國經濟進一步開放。”公司法專家、嚴義明律師事務所合伙人嚴義明昨天向早報記者表示。

　　據了解，目前世界上已有80多個國家頒布了《反壟斷法》，西方國家更早在100多年前已經制訂了反壟斷的相關法律。

　　在上世紀90年代末，國內剛剛開始起草醞釀《反壟斷法》的時候，嚴義明曾被司法部和全國律師協會派往日本，專門研修反壟斷法。在他看來，未來我國的《反壟斷法》所面臨最大的困難是執行尺度的問題。

　　“首先是國有企業的壟斷，該由哪個部門來認定，如何保證認定的合理性；其次是外資的并購，必須經過商務部的反壟斷審查，因為缺乏較為統一的尺度。”嚴義明表示。

　　中石油們不得損害消費者利益

　　反壟斷法：國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。

　　前款規定行業的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。

　　產業集中度提高到壟斷的地位，是提高了在國際市場上的競爭力，還是降低了國內公眾的福利，圍繞著這對迥異的觀點，爭論從來沒有停止過。

　　商務部研究院梅新育不會對中石油、中石化之類巨頭的生產經營產生實質性的影響，畢竟這種戰略商品經營的巨頭也是國家的財富。”

　　梅新育認為，我國有多種大宗初級產品由大型企業集團(如中石油、中石化、中鋁等)壟斷經營。盡管壟斷經營體制備受抨擊，但必須看到，部分大宗初級產品進出口貿易的壟斷，不僅有助于改善我國在國際利益分配格局中的被動地位，而且通過要這些企業集團以繳納沉重的賦稅和上繳巨額利潤換取這些壟斷權利，國家可以獲得成本相對低廉的財政收入。

　　壟斷企業的“代表”———中國石油天然氣股份有限公司副總裁胡文瑞此前曾向媒體表示，壟斷不是貶義詞，而應該看其代表了誰的利益。如果壟斷體現了國家的利益，代表了人民的利益，那么就不是通常意義上的“壟斷”。

　　“如果某個行業只是為一個利益集團服務，那是壟斷；中石油去年向國家繳稅1771億元，并且還在油價超過45美元之時繳納石油特別收益金。一個為國家服務并創造財富的國企，怎么能被當作壟斷的反面典型？”胡文瑞表示。

　　但這種觀點遭到了江蘇致邦律師事務所律師張馬林律師的反對，“所謂國家的利益只是一種抽象的概念。如電信、石油等壟斷企業他們有著高額的利潤，但卻只把很少的一部分返還給消費者。其實只是打著國家利益的大旗去掩蓋其本身違背市場合理競爭的本質。”

　　國務院設反壟斷委員會

　　反壟斷法：國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，履行以下五大職能：研究擬訂有關競爭政策；組織調查、評估市場總體競爭狀況，并發布評估報告；制定、發布反壟斷指南；協調反壟斷行政執法工作；國務院規定的其他職責。

　　全國人大法律委員會主任委員楊景宇介紹說，此前有些常委會委員提出，反壟斷委員會是議事協調機構還是實體性機構，性質不夠清楚。為了加強反壟斷委員會的權威性，保障本法的有效執行，應賦予反壟斷委員會更充分的權力。

　　楊景宇說，全國人大法律委員會經同財政經濟委員會和國務院法制辦等部門研究認為，反壟斷執法工作是由國務院規定的反壟斷執法機構負責的，國務院反壟斷委員會只是履行“組織、協調、指導”反壟斷工作職能的議事協調機構，并不行使行政權力、作出行政決定。

　　首次引入安全審查制外商擔憂被限制入華

　　反壟斷法：對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。

　　經營者集中，主要包括經營者合并、經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權、經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響等三方面內容。

　　雙重審查

　　“與以往的部門規定相比，反壟斷法作為市場經濟的基本法，以法律的形式更加明確了對外資并購進行審查。”國務院發展研究中心外經貿專家趙晉平說。

　　這是首次把國家安全審查機制引入反壟斷法。近年來，隨著全球產業結構的轉移，發生在中國境內的外資并購份額日益擴大。能源生產、機械制造、食品消費品生產、商業、金融服務業成為外資并購的重要領域。一些跨國公司對中國一些重點企業實施并購，激起了業界關于外資并購是否會危及國家安全的爭論。

　　特別是2006年，中國三大工程機械制造企業之一的徐工集團，被美國凱雷集團以20億元的價格收購，引起了業界的強烈反響。此后，外資入股國內企業多有受阻，從米塔爾阿塞洛入股包鋼，到凱雷并購山東海化均難成行。

　　2006年，中國有關部門出臺《關于外國投資者并購境內企業的規定》、《利用外資“十一五”規劃》，規定對惡意的外資并購進行審查和監管。這兩份旨在更好地引導和規范利用外資的文件被一些人誤讀成中國收窄引資大門的信號。

　　歐美商會急盼細則

　　昨天，在華的歐美商會均發布聲明，在對中國通過《反壟斷法》表示歡迎的同時，也對中國的這一安全審查表示謹慎意見。

　　中國歐盟商會昨天表示，對于草案中有關涉及國家安全的外資并購按照國家有關規定進行審查的條款，其會員均表示出擔心。其聲明懇促中國政府盡快公布施行細則，并明確反壟斷執法機構的具體職責。

　　中國美國商會也表示，希望中國能進一步闡明該法案的實施細則。該商會主席吉莫曼指出，“我們希望中國的反壟斷當局在實施新法律時，將以現代經濟原則以及通行的國際準則為重點。”梅新育表示，對外資并購立法，要求進行國家安全審查，對于希望鉆空子的外資機構會有影響；但對于準備嚴格遵守中國法律的外資機構而言，影響不大。

　　“和此前的部門規定一樣，反壟斷法一方面是對外資并購行為的規范，同時也是對外資并購的保護。它的出臺不會對正常的外資并購和利用外資產生影響。”趙晉平說，有法律保障的成熟市場恰恰是海外投資者最看中的投資條件之一。反壟斷法意在保護競爭、構建公平自由的市場秩序，它的出臺將令中國的投資環境更加完善，外資對中國經濟發展前景的信心將進一步增強。

　　事實證明，近年中國出臺的政策并未對外商投資產生明顯負面影響，在中國繼續積極利用外資的政策效應下，外商投資企業規模繼續擴大。

　　七種情形豁免

　　反壟斷法：經營者能夠證明達成的協議屬于下列情形之一的，不適用于相關禁止條款：為改進技術、研究開發新產品的；為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；法律和國務院規定的其他情形。

　　打破壟斷之后，強勢的外資進入，如何保護一些尚處于弱勢的民族產業，以及關系到國計民生的產業？梅新育表示，我國可以借鑒日本經驗，在制定反壟斷法并維護其法律尊嚴的前提下，同步制定反壟斷豁免、競爭例外立法，在一定時期內對有關產業、有關領域生產、經營集中和壟斷結構的形成給予足夠的寬容。

　　嚴義明向早報記者表示，“以韓國為例，長期以來韓國政府扶持國內大企業，對《反壟斷法》采取的是‘不積極適用’原則，造成了企業競爭力的下降，但這在當時被認為是維護國家利益的。亞洲經濟危機之后，韓國政府意識到大企業存在的問題，轉而積極推動大企業的反壟斷行為，又成為了維護國家利益。”

　　◇專訪起草者

　　“先出臺再完善”

　　早報見習記者王濤

　　《反壟斷法》終于出臺了，不過這并不是一個盡善盡美的結果。反壟斷法草案立法小組成員之一、中國社科院規制與競爭研究中心主任張昕竹昨天對早報記者表示，“先出臺再完善”是立法者的策略。

　　行政性壟斷難題

　　在此之前，人們最期望的是，反壟斷法能夠消除行政性壟斷問題。不過，對于行政性壟斷問題，反壟斷法只是規定，“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。”

　　“經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”

　　反壟斷法草案立法小組成員之一、中國社科院規制與競爭研究中心主任張昕竹表示，“行政壟斷本質上是權和法誰大的問題。”張昕竹表示，即使反壟斷法對行政壟斷有明確規定，要想解決行政壟斷問題，還需要整個社會法治環境的完善。

　　“妥協的結果”

　　張昕竹表示，立法者們的策略是盡快的推動法律“先實行”，而并不是過多地關注于立法的技術細節問題，因為立法的不完善和不完美可以通過以后“再完善”。就是這樣一個“先實行-完善”的策略對反壟斷法的出臺起到了很大的作用。

　　“我們不可能一開始就達到完全的帕累托最優，能夠達到帕累托改進就已經不錯了。”作為經濟學界立法代表的張昕竹表示，歷經13年立法之路的反壟斷法最終能夠出臺，也是對某些因素妥協的結果。

　　張昕竹表示，自己對于反壟斷法比較遺憾的地方在于，其對于壟斷行為的懲罰力度有所欠缺，而且賠償力度也不夠，“比如美國的反壟斷法中，對壟斷行為規定了對損失者三倍賠償的懲罰。”

　　華東政法大學副院長顧功耘表示，毫無疑問，反壟斷法的通過是個進步，但群眾對于反壟斷法的期望值仍可能過高。人們不能期望一部反壟斷法就能解決所有的問題，群眾所關心的一些具體的問題，還是有待于其他法律的配合才能夠化解。