財政部“抱屈”上訴，發改委未予表態，“沃爾公司訴財政部行政不作為案”觸及政府部門權力邊界劃分難局

　　本刊記者 葉逗逗 王長勇/文

　　被眾多媒體視為“中國政府采購第一案”的北京現代沃爾經貿有限責任公司(下稱沃爾公司)訴國家財政部行政不作為案，由于一審敗訴方即財政部不服法院判決，并提出上訴，近日再度成為輿論關注的熱點。

　　《財經》記者從北京市高級法院獲悉，截至目前，該案上訴材料尚未從北京一中院轉到北京高院，二審開庭時間尚無法預期。這意味著，這個自2004年11月開始的糾紛，在歷經兩年多的波折后，仍無一個最終完結的時間表。其中觸及的部門權力邊界問題，更非一紙法院判決所能徹底厘清。

　　財政部訴“屈”

　　沃爾公司的訴訟代理律師谷遼海告訴《財經》記者，該案之所以被視為“中國政府采購第一案”，是因為事涉財政部及國家發展和改革委員會，且采購金額達114億元人民幣。訴訟當事人級別、規格之高，標的額之大，在中國行政訴訟歷史上均系空前。

　　據谷遼海介紹，2003年“非典”之后，國務院常務會議通過了國家發改委、衛生部編制的《突發公共衛生事件醫療救治體系建設規劃》。該規劃提出，要用三年時間，建設一個適合國情、覆蓋城鄉、功能齊全、反應靈敏、運轉協調和持續發展的突發公共衛生事件醫療救治體系。為此，要重點改造和建設省市縣三級傳染病醫院和緊急救援中心，總投資將達114億元人民幣。

　　2004年10月29日，國家發改委和衛生部委托兩家采購代理機構——國信招標有限責任公司(下稱國信招標公司)和中國遠東國際貿易總公司(下稱遠東貿易公司)，分別對醫療救治體系中的政府采購項目進行公開招標。

　　當年11月，沃爾公司參與了這兩家公司代理的各一個項目的投標，即286臺血氣分析儀和300臺便攜式血氣分析儀，均未中標。但后來沃爾公司發現，在這兩次招標中，中標公司均為廣東開元醫療設備有限公司，其投標價格遠高于沃爾公司，而沃爾公司提供產品的各項指標都符合招標文件的要求。

　　由此，沃爾公司對這兩次招標的公正性產生懷疑，并向兩家代理公司及采購人國家發改委提出質疑。兩家代理公司的答復無法令其滿意，國家發改委則根本未予理會。

　　無可奈何之下，沃爾公司按照《政府采購法》的規定，向對政府采購行為負有法定監管職責的財政部投訴。但財政部也未在法定答復期限內給予回應。2005年3月，沃爾公司以財政部“不作為”，向北京市第一中級法院提起行政訴訟，請求判決財政部履行法定職責。

　　北京一中院于2005年3月29日正式立案。經過漫長的審理，于2006年12月8日作出一審判決：根據《政府采購法》的規定，“各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責”，判決財政部敗訴，責令其對沃爾公司的投訴進行處理和答復。

　　2006年12月22日，即法定上訴期終止前一天，財政部向北京市高級法院提出上訴；理由為：醫療救治體系項目屬重大建設項目，而相關的法律法規規定，對國家重大建設項目招標投標活動的投訴，由國家發改委受理并作出處理決定。財政部已將沃爾公司的投訴轉交國家發改委處理，屬于正確履行法定職責。

　　為了證明所言不虛，財政部向法院提交了兩份文件：一份是國務院辦公廳下發的《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見》，一份是國家發改委前身國家計委發布的《國家重大建設項目招標投標監督暫行辦法》。兩份文件均載明，國家發改委負責指導和協調全國招投標工作，對國家重大建設項目建設過程中的工程招標投標進行監督檢查的；并具體由國家發改委下屬的重大項目稽察特派員辦公室負責。

　　顯然，對這個判決結果，財政部非�！拔�屈”。它在上訴書中稱：“每年數千億元的采購資金均按上述模式分別管理，而一審判決否定了這一模式，將嚴重影響行政管理工作�！�

　　分散的監管權

　　清華大學管理學院教授、《政府采購法》起草小組專家于安告訴《財經》記者，這一案件本身其實并不復雜，之所以糾葛至今，在于它觸及了如何定位政府采購監管主體這一難題。

　　據于安介紹，政府采購是指政府機關及其他公共機構，使用財政性資金購買貨物、工程和服務的活動。為了保證在政府采購中財政資金能夠規范使用，必須確定明確的監管主體，并落實監管職責。否則，通過實行政府采購以打造廉潔、高效政府，只能是一紙空談。

　　從法律角度看，對于誰是政府采購的監管主體已有明文——2002年6月29日通過的《政府采購法》，明確指出各級政府財政部門負責監督管理政府采購。但財政部向法院提交了兩份文件，也是白紙黑字。這表明在現實中，政府采購存在國家發改委和財政部同時監管的現狀。

　　中國社科院財貿所研究員、《政府采購法》起草小組專家何振一告訴《財經》記者，在財政部牽頭起草《政府采購法》之前，中國已在2000年1月1日實行了由原國家計委牽頭制定的《招標投標法》。這部法律規定，有關工程項目的監督，由國家計委(后來是國家發改委)負責。故此，起草《政府采購法》時主要的爭執，就是這兩個強勢政府部門的權力邊界劃分問題。最初，發改委和建設部認為，建設項目不要列入政府采購。經過討論，最后勉強同意納入政府采購。在監管問題上，也最終才確定監督權屬于財政部，以體現“誰拿錢誰監管”的原則。

　　但在后來具體執行過程中，各部門都不愿意放權。不僅國家發改委把持國家重大建設項目，很多部委也成立了自己的采購機構，導致執行和監管分散。在這樣的現實中，出現沃爾公司訴國家財政部行政不作為案，實是情理之中。

　　谷遼海律師告訴《財經》記者，之所以部門爭權，以至于不能形成有效監管，關鍵在于利益驅動。比如重大項目的立項、審批工作，均由國家發改委負責，而國家發改委往往又以這些項目的采購人的身份出現；最后還要充當采購項目的監管機構，怎么可能形成有效的監督機制？據谷遼海介紹，很多政府采購項目中，作為采購人的政府部門和招標公司之間都存著千絲萬縷的利益聯系。

　　《財經》記者在本案涉及的國信招標公司的網站上看到，該公司是經原國家計委批準成立的綜合性招標代理機構。公司由神華集團、北京首創集團、新產業投資公司、國家發改委基建物業管理中心等共同出資組建。原國家計委常務副主任葉青擔任公司董事長。

　　目前，這家公司已承接了北京2008年奧運會國家主體育場、中央電視臺新址建設、國家中央直屬儲備糧庫、國家西氣東輸工程等國家重大項目的招標代理。

　　法律沖突待解

　　于安教授認為，本案出現爭議，不僅在于《招標投標法》和《政府采購法》分別由國家計委和財政部牽頭制定，還在于它們在許多方面不銜接。如《政府采購法》第二條規定，政府采購的范圍包括貨物、工程和服務；但該法第四條又規定，政府采購工程進行招標投標的，適用《招標投標法》。這就意味著將工程一項排除在政府采購法適用范圍之外。從財政部2005年政府采購統計數據看，工程這一項數額達1323多億元，占采購總規模的45.2%。

　　谷遼海律師告訴記者，《招標投標法》存在頗多不完善之處，比如缺乏投訴程序、質疑程序、監督程序等。正是由于《招投標法》失之粗疏，后來國家計委才發布了《國家重大建設項目招標投標監督暫行辦法》等作為補充。事實上，也正是因為《招標投標法》無法在司法實踐中發揮作用，沃爾公司在向國家發改委投訴無門后，才不得已轉道《政府采購法》起訴財政部。

　　于安還強調，《招標投標法》是個民事交易的規則，用它來保護公共利益是不足的。

　　據谷遼海透露，從該案件發生至今兩年多，社會上已是輿論紛紛，但國家發改委至今沒有對此事作出表態。

　　何振一告訴《財經》記者，財政部覺得“冤枉”是可以理解的，畢竟這個案件涉及的項目它管不了。但從《政府采購法》的角度，這事理應由財政部監督，告財政部是理所當然，法院判定財政部敗訴也是正常。因為從法律角度，《政府采購法》由全國人大常委會通過，屬于上位法，而《國家重大建設項目招標投標監督暫行辦法》只是部門規章。當上位法和下位法沖突時，下位法應該是無效的。

　　不過，何振一也承認，在中國現狀下，法理上講得通，在實際活動卻不一定行得通。所以，財政部上訴也非常合情。財政部應該借這個案子向國務院提出：政府采購項目的監督到底執行哪個法？監督權到底是集中在財政部還是分散在各個部門？“從這個意義上說，財政部即使敗訴，也是好事�！焙握褚徽f。

　　“中國現在的問題就是部門爭權，而監督權分散。行使權力時大家都伸手，出了問題，該承擔責任時大家都推。要從根本上解決問題，首先就要修改法律�！焙握褚徽f。

　　谷遼海律師也認為，《政府采購法》和《招標投標法》兩部法律必須統一，應該將貨物、工程、服務都統一到集中采購機構。于安教授則認為，由于政府采購人履行的是公共職能，可以借鑒WTO《政府采購協議》和美國的做法，將行政訴訟引入政府采購，即政府采購人可以成為行政訴訟的被告。

　　于安指出，目前中國正在加入WTO《政府采購協議》的過程中，2007年年末，中國政府將要提交談判清單。在這個時候，政府采購是否能真正做到公開、公平、公正，是非常關鍵的。

　　“財政部的敗訴反映了法律固有的缺陷。在政府采購市場開放前，這只是一個制度完善的問題；如果在開放的情況下，則會削弱我們自己產業的競爭力�！� 于安說。

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