完善未注冊商標(biāo)保護(hù) 化蛹成蝶需要過幾關(guān)

　　編者按

　　商標(biāo)權(quán)源于商品上的使用以及商品與商標(biāo)的密切聯(lián)系，而不僅僅限于商標(biāo)局的授權(quán)。現(xiàn)實中，許多商標(biāo)因種種原因未及注冊或正在申請注冊，但已在實際使用并產(chǎn)生了廣泛的影響力。對這些使用在先的未注冊商標(biāo)加大保護(hù)力度，是國際上流行的保護(hù)理念。近年來，這種觀念正在被國內(nèi)越來越多的人士所接受，有關(guān)的商標(biāo)立法也有向此靠近的趨勢。

　　本報記者 姚芃

　　“今天是1月21日，蒙牛‘酸酸乳’被內(nèi)蒙古高院認(rèn)定為未注冊馳名商標(biāo)的終審判決生效已兩個月又21天了，但是，我們無法通過正式渠道、正式形式把這個認(rèn)定的事實傳遞到商標(biāo)局”。

　　黃暉，作為打贏了我國司法認(rèn)定未注冊馳名商標(biāo)“第一案”的代理律師，談起蒙牛“酸酸乳”的勝訴，卻是一臉的郁悶。

　　黃暉的郁悶，是蒙牛“酸酸乳”的郁悶，也是那些在商標(biāo)注冊“大門”外焦急等待的廣大市場主體的郁悶。

　　傳遞一個信息要等好幾年

　　從2004年至今，“酸酸乳”作為蒙牛系列產(chǎn)品，是僅次于牛奶的第二個增長點(diǎn)。全國銷量第一。從2004年開始，國內(nèi)的各種“酸酸乳”層出不窮，據(jù)不完全統(tǒng)計，數(shù)量已經(jīng)超過20個。蒙牛不得已采取了

維權(quán)手段。法院兩審都認(rèn)定蒙牛“酸酸乳”是馳名商標(biāo)，開創(chuàng)了中國未注冊馳名商標(biāo)司法保護(hù)的先河。

　　黃暉告訴記者，蒙牛于2002年第一次向商標(biāo)局申請“酸酸乳”商標(biāo)，因“缺乏顯著性”被駁回。2005年12月又重新提出申請，目前正處在待審查程序中。

　　“這個商標(biāo)經(jīng)過四五年的使用，取得了很大的知名度。法院認(rèn)定它為馳名商標(biāo)，至少是商標(biāo)審查時進(jìn)行考量的重要參考。”然而，讓黃暉郁悶的是，這一重要信息卻無法通過正式渠道傳遞給商標(biāo)審查員。

　　記者了解到，按現(xiàn)在的制度安排，商標(biāo)審查和司法判決都不受外界的影響。商標(biāo)審查是根據(jù)其申請的類別和商標(biāo)的圖樣進(jìn)行審查，對其有沒有可能產(chǎn)生區(qū)別商品和服務(wù)來源的能力等進(jìn)行審查。在申請人第一次提交申請時，不可能把證明在使用中取得了顯著性的文件送上，所以有可能在商標(biāo)審查過程中被審查員認(rèn)為缺乏顯著性而遭遇駁回。

　　商標(biāo)申請被駁回后可提請復(fù)審。復(fù)審時申請人可以向商標(biāo)評審委員會說明這個商標(biāo)經(jīng)過多年的使用，已經(jīng)產(chǎn)生了顯著性并提交證據(jù)。由商標(biāo)評審委員會審定是否已經(jīng)產(chǎn)生了顯著性，并決定是否給予核準(zhǔn)注冊。

　　以“酸酸乳”為例，注冊申請要等到2008年6月才能輪到審查員手中，而“酸酸乳”在使用中已產(chǎn)生顯著性的事實和證據(jù)，沒有正式渠道可以傳遞到審查員手中，如果審查員一旦不認(rèn)同它的顯著性而駁回，該申請將進(jìn)入復(fù)審。復(fù)審意味著30個月的審查期后，又得等待漫長的數(shù)年，按目前商標(biāo)評審委積案情形，少說也得熬上四五年。

　　如果在制度上給申請人安排一個駁回前的申訴機(jī)會，就有可能避免再受四五年復(fù)審期的煎熬。黃暉說出了廣大商標(biāo)申請人的希望。

　　記者從有關(guān)部門了解到，這一希望似乎曙光初現(xiàn)。《商標(biāo)法新加坡條約》明確規(guī)定，在駁回之前要給申請人一個申訴的機(jī)會，我國準(zhǔn)備簽署該條約，雖然生效還有一個過程，但現(xiàn)正在修訂的商標(biāo)法可能會考慮與之銜接。

　　給未注冊商標(biāo)一條“活路”

　　據(jù)記者了解，商標(biāo)確權(quán)難已經(jīng)成為我國

知識產(chǎn)權(quán)商標(biāo)保護(hù)領(lǐng)域的一個瓶頸。

　　據(jù)國家工商總局商標(biāo)評審委員會專家楊葉璇介紹，截止到1999年提交的商標(biāo)爭議案件，還有一部分沒有裁完，如果不算今后的案件增加量，只算當(dāng)前量的話，就有超過4萬件待審案件，用足所有人馬，也要審15年左右。

　　也就是說，有這么多案件，其中涉及到很多商標(biāo)都是未注冊商標(biāo)，難道都長期不給它們保護(hù)嗎？難道一定要等到最后商評委有一個注冊決定之后才保護(hù)嗎？楊葉璇連用了兩個反問。

　　然而，“酸酸乳”首開未注冊商標(biāo)司法認(rèn)定馳名商標(biāo)保護(hù)先河，必定還會相繼有未注冊商標(biāo)受到法律保護(hù)。如果法院認(rèn)定了，這個未注冊的馳名商標(biāo)到底應(yīng)得到什么樣的權(quán)利？排他權(quán)有多大？它是不是跟普通的注冊商標(biāo)享有相同的權(quán)利？一系列問題仍有待回答。

　　中國社科院知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員李順德的看法是，未注冊的商標(biāo)，確實又具備了法律規(guī)定的馳名商標(biāo)的條件，需要給它提供一定的法律保護(hù)時，可以作為馳名商標(biāo)認(rèn)定。但要注意，這種保護(hù)不能超過和達(dá)到注冊商標(biāo)的水平。如果完全跟注冊商標(biāo)等同了，那大家就沒有必要去注冊了，遇到被侵權(quán)的時候大家都主張自己是馳名商標(biāo)，都應(yīng)該得到同注冊商標(biāo)一樣的全面保護(hù)，這對商標(biāo)注冊制度是不利的。

　　

北京大學(xué)教授張平認(rèn)為，未注冊的馳名商標(biāo)還是有別于注冊的馳名商標(biāo)，法院如果認(rèn)定它，必須說清楚它的權(quán)利范圍是多大。

　　“一個商標(biāo)要等四五年才能核準(zhǔn)下來，到那時企業(yè)都不知道是什么狀態(tài)了。”最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長羅東川認(rèn)為，未注冊商標(biāo)在我國大量存在這是一個客觀和長期的問題，從法律上應(yīng)該加以調(diào)整，而不能非要等到成為了馳名商標(biāo)才考慮法律調(diào)整問題。所以未注冊商標(biāo)的保護(hù)怎么在制度上進(jìn)行完善，這是目前我國商標(biāo)法領(lǐng)域急需研究的問題。而且一旦給了未注冊商標(biāo)一定的法律地位，如何處理好它跟注冊商標(biāo)的關(guān)系？這也需要研究。

　　羅東川進(jìn)一步表示，商標(biāo)核準(zhǔn)之前，企業(yè)要進(jìn)行使用，一旦使用就涉及到法律對未注冊商標(biāo)如何進(jìn)行調(diào)整，未來這方面應(yīng)當(dāng)有一些規(guī)定出臺。

　　商標(biāo)保護(hù)側(cè)重注冊還是使用

　　世界上有兩種不同的商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生制度，一種是注冊原則，一種是使用原則。我國對商標(biāo)注冊是采取申請在先原則。

　　但是，應(yīng)該特別注意，我國商標(biāo)法在歷次的修改和調(diào)整中，對于未注冊商標(biāo)都根據(jù)其知名度、對市場的影響、消費(fèi)者的認(rèn)知情況等逐步完善著相應(yīng)的保護(hù)規(guī)定。楊葉璇強(qiáng)調(diào)。

　　她對記者說，在對我國現(xiàn)行商標(biāo)制度的一些看法上，她很高興和一些專家取得了共識。大家的觀點(diǎn)是，不要把申請在先制度看成是絕對的，以為申請在先獲得的注冊就是一條“霸王鞭”，獲得以后就可以經(jīng)過行政程序取得的權(quán)利去打擊別人。無論是注冊在先還是使用在先，都只是選擇如何確認(rèn)商標(biāo)權(quán)利的一種途徑而已，而商標(biāo)制度最終都是要基于誠實信用原則來保護(hù)真正的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造人的創(chuàng)造成果。

　　張平提出了很有沖擊性的觀點(diǎn)：商標(biāo)的價值是通過使用而產(chǎn)生的，不是起了一個名字馬上具有商標(biāo)價值。商標(biāo)法一直延續(xù)先申請原則，先申請原則是一個殘酷的市場原則，是一個“圈地”原則，它有不公平的地方。我們應(yīng)該把保護(hù)重心放在商標(biāo)的實際使用上。“酸酸乳”是一個開端，雖然探索的路還很長，但這個開端牽涉到中國未來商標(biāo)制度的發(fā)展方向，意義深遠(yuǎn)。

　　本報北京1月21日訊

　　未注冊商標(biāo)司法保護(hù)應(yīng)注意的問題

　　◆不能超過和達(dá)到注冊商標(biāo)的保護(hù)水平

　　◆法院認(rèn)定未注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)后，必須說明它的權(quán)利范圍

　　◆處理好未注冊商標(biāo)獲法律地位后與注冊商標(biāo)的關(guān)系