新公司法面前董事長依然被架空

　　新《公司法》實施一周年檢討

　　本報記者 郝亞超

　　【編者按】

　　2007年元旦將至，修訂后的新《公司法》也即將實施一周年。

　　新《公司法》確立了諸多的新規則，尤其是在小股東對公司的控制權上。比如：股東的知情權、股東對公司的解散權、股東對公司的起訴權等等。這些新賦予的權利，源自實際經營中一部分股東常常被架空的事實。

　　但在實際操作中，這種權利的主張還有很多細節困難的阻礙。這樣的糾紛，有時候被認為是具體法條之間的沖突，并試圖創設另外的法條來解決這一問題。但更多法律實務人士認為，更深的原因恐怕要到我們的商業文化和習慣中去尋找，這里面就包含著對公司章程的態度和制度設計。

　　鮮活的案例：董事長被架空

　　股東們對簿公堂時，曾經聯手創業的豪情，在利益的爭斗面前，顯得不堪一擊。

　　2006年11月，江蘇南京中級人民法院。

　　一個在國外注冊的投資公司，大東投資(集團)有限公司(本案中，應當事人的要求，公司及人名均為化名)，與江蘇本地一家企業永力公司，合資成立一家新的公司———江蘇大永有限公司。

　　“當初我們談得非常好。我和永力公司的董事長老趙，我們都是好弟兄，在合作前一直都是。我有資金，他有資源，對雙方的合作，我信心百倍。”大東投資(集團)有限公司(下稱大東投資)的實際控制人梁東說。

　　在新公司大永中，大東投資占有60%的股份。作為大股東，梁東派了自己手下的一位資深經理人嚴明出任董事長。出于“好兄弟”的感情基礎，梁東沒有再派其他人到新公司去。

　　“我派的人去任董事長了，有什么不能搞定的？都是好兄弟，我自以為沒有必要去派很多人，那樣也影響老趙的積極性。所以其他人選，什么總經理，財務總監，什么監事會，通統由老趙派人，我不干涉。投資嘛，就要學會放權，否則賺錢太辛苦，也沒意思。”

　　2000年，江蘇大永有限公司注冊完畢后，梁東就以江湖中人的灑脫姿態，袖手遠離。繼續找尋下一個目標進行投資。對這家“大永公司”，他是懷揣著股權證，把心放下，坐等分紅。

　　2000年底，嚴明過來請命：鑒于公司盈利尚少，董事會決定不分紅利，而是繼續投入生產，問可否？梁東大手一揮，去吧，去吧，沒問題。

　　2001年底，嚴明又來請命：公司盈利不多，董事會仍決定不分紅利，以擴大再生產，可否？梁東皺皺眉頭，但看嚴明一臉忠誠，忍忍說：去吧去吧，可以。

　　2002年底，嚴明囁嚅著說：董事會又決定……沒等說完，梁東就意識到，這個大永公司，出事了。

　　梁東親自帶上財務人員來到大永公司。正式以股東的身份，要求查看賬目。這時候，大永公司的總經理把臉一板：對不起，你必須出示書面的可以證明股東身份的函件，才能讓你查看。

　　老趙在電話中答復梁東說：這是公司的事情，我們是股東，不能干涉公司經營。

　　梁東意識到：他被架空了。

　　……

　　無奈之下，梁東訴至法院，要求根據《公司法》第三十四條，查閱公司會計賬簿，主張股東的知情權。

　　《公司法》第三十四條：股東有權查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

　　對于嚴明被架空的原因，梁東始終不愿意多談。他搖搖頭說：不想多提一句，沒意思，沒意思。

　　梁東委托的代理律師，江蘇南京馬健律師事務所的馬健律師，在稍后對記者婉轉地分析：公司某一執行人被架空，原因有多種可能，但無外乎這么幾種情形———

　　第一，由于沒有具體的執行流程文件，所有的簽字，都繞過該執行人；或者該執行人經手的所有文件都是虛假的，非實質性的。長此以往，權力被架空；

　　第二，某一執行人與其他人士勾結在一起，背叛了委派方。公司也開了董事會，但記錄被銷毀。

　　第三，某一執行人召開會議，但屆時只有他一個人到場，其他人全部“晾”你。

　　在庭審中，被告大永公司及老趙均未到庭。其委托的律師辯稱：之所以未允許股東查閱會計賬簿，一是其未出具合格的能證明其身份的身份證明；二是其作為投資公司，投資了同行業的公司有十幾家，未允許查賬，是怕泄露公司商業機密。

　　這兩條理由，在法官調查中，都很明顯地被證明為根本站不住腳的辯解。

　　梁東和其律師馬健，都耐心地等待著法院的判決。

　　股權爭斗：每場戲都精彩

　　“《公司法》說白了，就是一部控制股東及執行人權力的法律。核心就是制約公司核心層權力的爭斗。在這種斗爭里，每場戲都精彩。”馬健說。

　　在最近馬健接手的一個案子中，小股東認為大股東將公司的款項私存到了私人賬戶上，于是向法院要求解散公司。在提起訴訟前的相當長的階段，小股東們另外租了房間設立辦公室，“自封”董事長，要求公司所有業務由小股東們決定，而大股東亦緊握大權不放，照常辦公無誤。公司內部天天是唇槍舌劍、硝煙彌漫。

　　另外一起令馬健啼笑皆非的案例是，兩個股東，分別身兼董事長和副董事長。一日，副董事長夫人發現董事長的夫人又換了好車，于是開始懷疑董事長私吞了公司錢財，要求審計公司賬目。董事長一看自身權威已受到質疑，立即采取“保全”措施，將一系列合同停止執行，延緩公司收入。為此雙方徹底反目，訴至法院要求解散公司。

　　而另外一名律師，浙江眾信律師事務所的黨亦恒律師也每年經手很多股東紛爭的案件。在他剛受理的一個案件中，他的當事人林某，三年前投入200萬元，入股一個已有兩名股東的公司。林某因為別有生意，并不參與經營。公司由另一名大股東任執行董事。但是兩年來，公司未開過股東會。兩年來，該執行董事一直稱該公司虧損。

　　林某要求查看賬目遭到拒絕，因此訴至法院要求知情權。在被強制允許查看賬目后，發現確實虧損，但是并沒有執行董事所描述的那樣嚴重。因此，林某找到黨亦恒律師，希望在律師的幫助下，退出該公司。“我還接觸過一個案子，公司的副董事長，當然也是股東之一，不能進到廠子里。他一進去就被趕出來。而且董事長還要求其他職工，不要理睬該副董事長。”黨亦恒笑說。

　　新《公司法》：期待具體司法解釋

　　分析公司某一執行人被架空的諸多原因，馬健第一條流程制度設計的缺失歸咎為“中國人的性格特點”使然。什么樣的商業文化環境就會產生什么樣的問題。

　　“中國人講義氣。而可怕的是，更講利益。在開始合伙時，為了合作，你好我好大家好，時間一長，立刻對很多原則性問題采取避讓態度。對很多權力歸屬、具體流程以及制約機制，都考慮不足。而另外，中國人疑心又重，一個新房子，一臺新車，都會讓合作他方心疑，你猜我，我猜你，這個公司還能正常運轉么？”

　　在更具體的操作層面上，馬健認為，在公司設立登記時，很多人在設立公司時找代辦公司，走捷徑，盲目采納工商局的固定格式“章程文本”，是當前眾多中小公司的通病，也是日后造成紛爭的諸多原因中頗為重要的一點。

　　“很多公司章程中最后一條都是：本章程實施中，一旦有糾紛，依照《公司法》來解決。殊不知，法律只是框架型的，法律不能解決一切問題。

　　《公司法》一共才219條，其中還有很多非實質性條款。而公司經營中，新情況層出不窮。所以不管是原來的還是修訂后的《公司法》，很多權利都授權給公司章程來規定。但目前很多公司在設立中恰恰忽略了章程對整個決策機制及流程的設計功能。”

　　黨亦恒也給出了類似于以上兩點的分析。他認為，很多人對《公司法》的內容并不了解，很多企業主還停留在對“合伙企業”的認識上。合作時，大家都是朋友，過分信任并過分授權給對方，但是經營一段時間后才發現，公司的實際控制人往往會將公司的錢撈進自己腰包，多做虧損、少做盈利。而由于在設立公司時，并未咨詢專業的律師，因此制定的公司章程往往很粗糙，也導致在最后訴諸法院時，其合法權益也得不到有效的支持。

　　最后，馬健也自然地談到新《公司法》在操作細節上的欠缺。他期待最高人民法院出臺《公司法》的相關司法解釋。

　　“比如對小股東要求解散公司的權利的規定，僅籠統規定‘公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失’時，持有公司全部股東表決權100%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。但是，怎么認定為‘公司經營管理發生嚴重困難’？這些都沒有更為細化的標準。

　　作為成文法的大陸法系國家，法官既無判例可以遵循，又不便超越法律條文斷案，在實際中造成的情況是，法官勸說雙方和解，避免判決。或者，導致各地判決迥異，引起沖突。”

　　至于修訂后《公司法》中規定的一人公司，盡管方便操作，門檻更低，但鑒于在商業往來中的資質形象，還是少有人選擇一人公司的形式；對股份公司而言，是典型的“資合”公司，大股東即便是翻云覆雨手，但是與中小股東之間權利的紛爭，似乎更平淡一些；惟有有限公司，2-50人的規模，兼具人合與資合性質，股東往往親自經營，在利益面前，絕大多數不可避免的陷入權利的爭斗，并最終致公司于解體。

　　馬健給出的建議是：第一，在公司設立時就對決策機制及權力分配進行充分地爭奪并寫在章程中，而不是含糊地以后再說；第二，嚴格按照章程及法律規定執行決策機制；第三，聘請律師作為獨立董事任職而不僅僅是法律顧問。而這第三點，也是馬健一直在呼吁的。

　　公司某一執行人被架空，原因有多種可能，但無外乎這么幾種：

　　一，由于沒有具體的執行流程文件，所有的簽字，都繞過該執行人；或者該執行人經手的所有文件都是虛假的，非實質性的。

　　二，某一執行人與其他人士勾結在一起，背叛委派方。公司也開了董事會，但記錄被銷毀。

　　三，某一執行人召開會議，但屆時只有他一個人到場，其他人全部“晾”你。