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　　初看，主管部門的確收緊了對外資并購的審批條件，但不難在執行中找到彈性空間

　　文·本刊記者 程濤

　　美國美邁斯律師事務所負責并購業務的高級法律顧問李強不斷催促客戶加快步伐，以規避可能出現的政策風險。

　　促使他這樣做的是商務部、國資委、稅務總局、工商總局、證監會以及外匯管理局六部委8月8日聯合公布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》。表面上看來，《規定》只不過是對外經貿部(商務部前身之一)等四部委2003年3月發布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》的修訂。但隨著近期多起外資收購受阻，很多人不得不對這部規定出臺的時機做出猜測。

　　緊張和不安彌漫于在華外資中間，盡管這一年多來他們已經小心翼翼地應付暗流涌動的“外資威脅論”，然而壓力似乎又在陡然間加重。

　　很顯然，如果這暗示著政策風向發生變化，他們就必須作出通盤考慮，即使新規定只是對以往措施進行技術性的調整，也需要有應對方略。

　　李強給客戶的建議是將業務搶在9月8日《規定》正式實施前完成。這雖然有些玩世不恭，但充滿了中國式的智慧。李強透露，目前他所了解的一些要到海外證券市場上市的紅籌項目，都在省級審查中得到“綠燈”。那些在《規定》出臺前后已經向香港聯交所、美國SEC(美國證監會)遞交了申請文件的企業催促盡快放行，希望趕在大限之前上市交易。

　　對李強來說，這樣的局面并不意外，2005年商務部征求意見的規定草案就發到了他的手上。接到草案之后，李強參與了一次外資私募基金關于草案條款的集體討論，并向它們解釋了條款變動后的影響。李強后來將私募基金經理的反饋意見集中成文，由私募基金與商務部見面溝通之后在7月份提交給相關部門。但是，他后來發現，意見絲毫沒有在《規定》中得以體現。

　　規定為何最終以這種形式面世，權威部門沒有給出明確的解釋，《規定》的起草者商務部條法司低調以觀察各界的變化，其他部委則干脆三緘其口。更多則是各方站在自身立場的民間解讀。

　　歐盟商會是外資當下心態的代表，在給《環球企業家》的采訪答復中如此表述——“據我們所知，規定的實施方案還在起草中。歐盟商會將繼續關注該規定的執行情況，并從會員的實際經驗中給出反饋意見”；中美商會的回答也十分謹慎——“我們正在計劃組織會員單位研討此事”。

　　與外資的低調相反，中國企業和研究機構見諸于報端和網絡的激辯針鋒相對、愈演愈烈。最激烈的論戰發生在王志樂與向文波之間。前者是商務部國際貿易經濟合作研究院跨國公司研究中心主任，后者是三一重工執行總裁。三一重工與凱雷競購徐工機械中落得下風。

　　并購徐工的方案提交商務部審查前后，向文波以博客網文的方式發表一系列“徐工賤賣”、“不利于民族工業發展”的觀點，凱雷被向文波描述為一個心懷鬼胎的食人惡魔。

　　隨后王志樂公開發表的“外資并購與中國經濟安全”一文以“沒有一個行業真正被外資企業壟斷”予以駁斥。向文波有些坐立不住，再次在博客組織文章反擊，而王志樂在媒體厲聲斥責“警惕以經濟安全為名行企業保護之實”。

　　【噪音】

　　這場網里網外的“口水仗”使外資并購與產業安全的爭議更趨白熱化。觀點的較量終究只是意氣之爭，而另一場更為持久的“國家經濟安全”爭論，則已經形成了兩個態度鮮明的陣營。雙方分別是商務部研究院和發改委宏觀經濟研究院。

　　而據記者考證，“國家經濟安全”早在2003年外經貿部條法司的《暫行規定》補充說明中就得以充分強調，而此番各方重提舊話，暗藏玄機。

　　其實，針鋒相對的激辯背后折射出的是中國兩個實權部門對外資并購審批權限的角逐。商務部自成立以來一直掌握審批權力，此前權力隸屬外經貿部。

　　知情人士向本刊透露，發改委并不想長期被排除在外資并購審批的管轄權限范圍之外。2005年以來，發改委部分官員及其下屬的研究部門多次在公開場合表示“外資在華并購危及國家經濟安全”，并強調“加強對外資并購的審查和監管”的重要性。

　　發改委甚至在“十一五”規劃中也寫道，要“加強對外資并購涉及國家安全的敏感行業重點企業的審查和監管，確保對關系國家安全和國計民生的戰略行業、重點企業的控制力和發展主導權”。

　　發改委最近的一次研討是在8月初的北戴河會議上，產業經濟安全是討論的六大議題之一。與會者會后透露，會上廣泛討論了“跨國公司是否會在中國某些行業形成壟斷局面，由此帶來的產業安全問題必須引起警惕”的問題。

　　部委之間的權力爭奪，直接演繹為兩個研究所之間的唇槍舌戰。發改委下屬的投資研究所呼吁建立一個政府機構，嚴格審查所有外資對中國公司的并購。而商務部研究院的院究員依然堅持“并沒有產業受到控制”。

　　中國社科院不失時機地推出了一份歷時八年的跟蹤分析報告——《開放環境中的中國經濟安全》，報告聲稱“產業安全處于基本安全狀態，而生態環境子系統將處于不安全狀態”，甚至強調了“跨部門成立跨國投資、購并審查委員會”的必要性。

　　結果，最終還是商務部率先出手，由條法司于一年前主導起草修訂《暫行規定》，并進行了大刀闊斧的調整。數易其稿之后，《規定》公諸于天下。

　　事實上，商務部過往一年中已經在逐步加強審批，其中對同一控制人把境內資產賣給境外上市公司的審批異常嚴格。今年前7個月，中國實際使用外資金額下降1.16%。

　　但不得不承認，商務部頒布的“并購新政”是對新并購潮做出的第一次正面回應和規范。而并購已經成為外資當下在中國最熱衷的投資方式。上海市外國投資工作委員會2006年2月的調查顯示，有70%以上的外資企業計劃未來三年擴大投資，41.9%的受訪企業打算通過并購國內企業的方式擴大投資。

　　中國目前已成為僅次于日本和澳大利亞的亞太第三大并購市場，金融業、國企轉讓以及低價轉讓基礎設施等成為外企投資的熱點。統計數據顯示，2006 年上半年中國并購交易額達到410億美元，增長71%，其中外資對華的并購金額創下歷史新高，達到128億美元。

　　而近年來，金融、機械等行業國有大型企業的戰略引資，蒙牛、無錫尚德等民營企業私募，外資都因獲得高回報引起廣泛爭議，而凱雷、華平等外資基金的融資并購更是引來一片驚呼。普華永道的一份報告顯示，2005年中國(包括港澳)并購交易額增長了34%，并預計在私人股本的推動下中國內地并購活動有持續增長的潛力。

　　發改委的論調則更好地迎合了輿論情緒。

　　中海油2005年并購美國尤尼科石油公司，因遭到加州共和黨人理查德·龐博(Richard Pombo)等政界人士的強烈反對，以“會對美國的國家安全構成威脅”為由遭到拒絕，鎩羽而歸，這就觸動了部分中國民眾的民族主義神經。

　　如果凱雷并購徐工成功，那么不僅損害了三一重工的商業利益，更重要的是這將擊潰民眾脆弱的民族主義的又一道防線。凱雷陷入中國輿論的重重包圍之中，可以說凱雷成為了泄憤的“替罪羊”。

　　徐工、河南雙匯以及洛陽軸承等并購案，成為檢驗中國對外資并購態度的試金石。

　　而壓力并非僅僅只是來自民間和媒體。兩會期間，一份來自全國工商聯的提案指出，“跨國并購會使被并購國的經濟受到很大沖擊、甚至威脅到經濟安全”；前任國家統計局局長李德水也警告說，“如果聽任跨國公司的惡意并購自由發展，在國際產業分工的總體格局中，我們就只能充當打工者的角色”。

　　輿論的重壓之下，商務部不得不小心翼翼地應對。7月中下旬，商務部就凱雷并購徐工案召開聽證會，國務院調研組進駐洛陽調查德國舍弗勒并購洛陽軸承案，之后兩案均被擱置。

　　英國《金融時報》認為，針對外資的負面情緒似乎基本上來自一個精英小團體，他們擔心外資可能在破壞本國企業的發展，而中國缺少具有國際競爭力的企業這一點又起到了火上澆油的作用。

　　這種抵御外資并購的態度則被《金融時報》定義為“經濟民族主義”。相比日本的“毒丸計劃”和韓國的“金股”方案受到猛烈抨擊，《規定》并未獲得負面評價，只是擔心《規定》增加的不確定性會延緩并購過程。

　　經濟民族主義在亞洲的流行并不算意外，因為它在全球也開始復蘇，全球的爭論也正如中國一樣如火如荼。法國總理德維爾潘2005年就曾積極阻止了百事可樂對達能的惡意競購。而德維爾潘的可愛之處在于，事后委婉地承認全球“經濟愛國主義”在復興。

　　【彈性空間】

　　實際上，商務部此次修訂更多表現出來的是謹慎，并不能簡單解讀成收緊了外資頭上的緊箍咒。

　　“對于外資來說，《規定》積極和消極兩方面的影響都存在。”在李強看來，總體來說，商務部的外資并購審批權限得到了進一步鞏固加強。《規定》基本上將稍具規模的并購納入商務部審批的范圍。而此前，只有投資額在3000萬美元以上的項目才必須向中央部門報批。

　　李強分析認為，對外資影響最大的是金融投資和熱錢，比如風險投資和私募基金的投資都會受到很大的約束。

　　《規定》對國內企業境外上市慣用的紅籌模式進行了全方位的審批強化。所謂“紅籌”是指內資企業在境外成立SPV(特殊目的公司)，再由其收購境內資產，最終到境外上市。

　　這一安排同樣也適用于私募基金。《規定》要求對從SPV、WOFE(外商獨資企業)的設立到上市融資及其融資調回的全過程，實施全面審批制度。

　　這無疑加大了境內企業海外上市和私募的時間與資金成本。證監會幾年來來對紅籌的項目持默許態度，并不介入審批，這也是私募基金風險投資愿意做境外結構的原因。

　　“如果這樣的情況出現，就會造成紅籌項目將急劇減少。”李強說。但這樣反而可能促使更多的中國公司直接去海外上市，因為境外上市和繞道紅籌的難度已經變得沒有差別。李強認為還有一個因素，稅務總局是否會認定紅籌的做法有規避稅收之嫌。

　　“我覺得這幾條加起來都會讓紅籌變得不那么有吸引力。”李強認為。

　　《規定》還指出，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易以消除并購行為對國家經濟安全的影響。

　　商務部在外資并購爭議項目上有很大的自由裁量空間。“影響國家經濟安全”并沒有進一步解釋，而只是約定“不得造成過度集中、排除或限制競爭”，很多交易會因此被拒之門外。而對老字號的并購，投資者要評估會不會導致老字號企業實際控制權轉移，是否要向商務部申報。

　　“如果這些定義都不準確，那么當事人自己就有義務去界定。萬一界定錯誤，那么政府就會終止交易讓你回到原來的起點去，甚至連上訴的機會都沒有。”李強說。

　　《規定》較以前有不少創新的規范，體現了商務部在新形勢下完善監管的思路，其中不乏亮點：一是允許外國投資者通過股權交換并購境內公司，這為外資并購國內企業拓寬了渠道和手段，同時開拓了境內企業海外上市融資的渠道并加強了相關監管；二是為了防止“假外資”回國投資，享受外商投資企業的優惠和待遇，《規定》加強了對境內企業通過海外注冊公司反向并購國內企業的監管；三是客觀上會促進私募基金、風險基金到國內設立一些外商人民幣投資基金，通過他們來投資藍籌股市；四是支付手段更加靈活，可以是外匯，也可以是人民幣資產。

　　而《規定》的諸多不確定因素使外資還在觀望。從國際經驗來看，各國都會采取措施，針對本國敏感產業實行不同程度的市場準入限制。但是《規定》也并非首次表現出這種限制，早年出臺的《外商投資產業指導目錄》就對外資在華投資范圍進行了劃分，并不斷做出修訂。

　　但是不能因為當前外資政策的微調，就認為中國改革開放和吸引外資政策發生根本變化。

　　“商務部是一個對外資相對開明的部門，如果商務部都出面作出這樣的調整，實際上意味著中國政府將經濟定位在過熱。”李強認為，“中國經濟也確實表現出過熱的現象，其中也有對外資比較刺耳的輿論。”(80914)