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治理商業賄賂與工商機關的行政執法實踐
國家工商總局公平交易局局長 寧望魯
一、準確把握商業賄賂的本質特征
商業賄賂，從本質上講，是一種商業活動中的不正當競爭行為。它伴隨著市場經濟的出現而產生和發展，同時又因其對市場經濟的本質要求即公平競爭帶來危害而阻礙著市場經濟的健康發展。一般而論，商業賄賂，是指通過支付、收受正常的交易費用之外的錢、物和服務，排擠競爭對手，獲取交易機會或經濟利益的行為。作為一個法律概念，商業賄賂在中外法律中都有表述。美國《海外反賄賂法》將商業賄賂定義為“影響別人的決定或為了得到相對于競爭對手的優勢而支付的費用”。而在我國現行法律法規中，“商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。不同表述雖有差異，但其基本精神是一致的。
在我國，1993 年頒布實施的《反不正當競爭法》首次將商業賄賂明確為違法行為。該法第八條前款規定:“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的， 以受賄論處。”但是，該法并未對商業賄賂做出明確的定義。1996年，國家工商局為貫徹《反不正當競爭法》而制定了配套法規《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，并以局長令的行政規章形式向社會公布。在該《暫行規定》中，將商業賄賂定義為“經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。根據《反不正當競爭法》及《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，對于以賄賂手段銷售或購買商品的違法行為，可以處一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收，構成犯罪的，移送司法機關處理。至此，商業賄賂成為我國法律制度中的一個正式法律概念。《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》的制定頒布具有重要意義。它的頒布，不僅使商業賄賂成為我國法律制度中的一個正式法律概念，而且迄今為止它仍然是我國治理商業賄賂工作中僅有的行政規章，對指導工商機關查處商業賄賂案件起到了巨大作用。
但是也應該指出，我國現行法律制度中有關商業賄賂的規定還不乏需要完善之處。《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》雖然明確了商業賄賂的法律定義，并對其特征、主體、表現形式等作了規定，但其法律層級偏低。我國《刑法》雖然也有若干條文對商業活動中的賄賂行為做出了規定，但是并沒有把“商業賄賂”作為一個罪種予以系統性的規定。商業賄賂與賄賂，是兩個不同的法律概念。二者雖然在表現形式和手段上有許多共同點，但是性質、主體和目的等方面都不盡一致。前者是商業活動中的不正當競爭行為，后者是社會活動中的利益交換;前者是交易活動中的雙方當事人之間的行為，后者則可以發生在社會、政治、文化等各個領域;前者的目的是獲取經濟利益， 后者則可能著眼于經濟利益之外的其他利益。準確把握商業賄賂的性質與特征，對于深入開展治理商業賄賂工作，具有重要意義。
二、商業賄賂產生的原因及危害
我國現階段正處于經濟轉型時期。一方面，傳統的計劃經濟體制已經消亡，但其影響在很多方面仍然殘存，尚需通過進一步改革予以消除。另一方面，市場經濟體制已經確立，但尚不成熟，仍然屬于發展中的社會主義市場經濟體制。在這個時期，新舊經濟體制之間的相互作用與影響，往往導致正在發展的經濟體制的優勢、長處不易彰顯，而其不足與缺陷則被加倍放大。
當前我國經濟社會中，以下一些問題比較突出:一是在國民經濟高速發展的過程中，一些行業領域的產業結構嚴重失衡，供應遠遠大于需求，而大量企業因種種原因“劣而不汰”勢必為生存而不擇手段，為不正當競爭的激化提供了物質基礎。二是地區封鎖、行政壟斷在不少地方和行業還大量存在，行政權力大量介入經濟活動，審批經濟的痕跡還十分突出，統一的市場競爭規則難于形成，加劇了市場的混亂。三是一些行業和領域尤其是社會公共行業和領域，改革的步伐明顯滯后、制度缺失，為市場秩序帶來嚴重破壞。而以上問題又往往相互緊密交織在一起，進一步加劇了問題的嚴重性和復雜性。這種狀況的存在，必然導致商業賄賂大行其道，并在一些行業和領域四處蔓延、越演越烈，上升為行業甚至社會的潛規則。同時，這種狀況還導致我國現階段的商業賄賂，與國外的商業賄賂相比，具有更加復雜多樣的形態、表現形式及手段，更加寬泛的違法主體和對象，也使商業賄賂在我國經濟社會中引起更加嚴重的危害。從經濟層面講，商業賄賂助長了假冒偽劣和商業欺詐的盛行，嚴重損害了廣大消費者的權益，極大地破壞了企業信用體系建設，導致一些行業和領域的市場秩序混亂，最終嚴重影響了整個經濟社會的健康發展。
任何社會，都客觀存在著社會道德規范、法律規范、公共管理規范、行業規范等不同層次的行為規則和管理手段。任何社會的經濟活動，都必然要受到相應的經濟行為規則的調整和約束。而這些經濟行為規則，又隨著經濟社會的發展而變化和完善。我國作為轉軌型經濟國家，原有的計劃經濟行為規則已隨著傳統經濟體制的消亡而消亡，新的市場經濟行為規則正隨著市場經濟體制的發展而逐步建立。但其完善需要一個過程。正是這種狀況，致使我國經濟生活中出現高速發展的市場經濟與有效的經濟行為規則嚴重失衡的情況。而這又必然導致與市場經濟正常發展相悖離的“潛規則”的大量出現。或者可以說，在我國市場經濟體制逐步完善的過程中，商業賄賂在一定時期的出現具有一定的必然性，這是不以人的意志為轉移的客觀規律。作為社會主義國家和人民的政府，我們的責任就在于通過不懈的努力，盡量縮短其過程，盡力減輕其危害。
三、進一步加強治理商業賄賂工作的法制建設
與國外比較，我國法律對商業賄賂的懲治有其自身的特點。即使從今天的角度看，《反不正當競爭法》仍然不失為一部具有相當超前性質的法律。當然，從立法和執法的客觀需要出發，我國對商業賄賂的法律調整，也還有一些亟待完善的方面:
一是不同法律對商業賄賂的調整缺乏必要的銜接和有機的統一， 影響了法律的權威性。《反不正當競爭法》與《刑法》對商業賄賂的調整缺乏有效的銜接。《刑法》中更多的是把商業賄賂作為賄賂的一種表現形式予以調整，而從我國的現實出發，把“商業賄賂”作為《刑法》中的一個罪種或單獨罪名進行系統的規定可能更為適宜。同時法律競合現象也比較突出。目前，除《反不正當競爭法》外，還有一些法律或者行政法規，如《保險法》、《建筑法》、《政府采購法》等對商業賄賂行為也做出了規定，但這些規定往往不盡一致。同一案件，由于雙方當事人分屬不同的領域和行業而受不同的法律和行政執法主體的調整，往往導致對同一案件當事人的處罰嚴重失衡，影響了執法效果。這不但削弱了《反不正當競爭法》作為維護市場競爭秩序的基礎性法律的作用，而且還造成競爭規則和責任制度的不統一，出現同一種 表現形式在不同領域產生不同法律后果的現象。此外，相關法律都對商業賄賂進行規定，還造成行政執法機關職能上的交叉，浪費了執法資源，甚至還會產生推誘責任，不利于對商業賄賂行為的治理。
二是對商業賄賂這一法律概念的內涵外延需要進一步明確。首先是違法主體不周延。例如，《反不正當競爭法》沒有把非經營者的受賄行為納入調整范圍，也缺乏索賄行為的行政責任。《刑法》對商業賄賂行為主體的規定，缺乏介紹行賄者和利益攸關者等等，存在法律制度上的“灰色地帶”。其次是商業賄賂形式的規定也比較簡單，主要是帳外暗中回扣、交易中附贈錢物等形式。而在現實生活中，商業賄賂的表現形態遠比此復雜，商業賄賂的手段和形式也紛繁多樣。現有的規定不足以調整現實生活中的商業賄賂行為。同時，商業賄賂違法對象范圍也需要進一步明確界定。現實生活中，商業賄賂已在社會眾多行業領域蔓延，形式手段也更加隱蔽，已從簡單的送錢、送物發展到送服務費、咨詢費、顧問費、邀請考察、贊助研討、安排家屬子女出國、提供接受性賄賂等等。
國家工商總局曾經在《反不正當競爭法》的基礎上，相繼公布實施了相應的行政規章和規范性文件，在一定程度上突破了查處商業賄賂的執法依據瓶頸，緩解了具體法律的適用問題。例如，1996年11月公布實施的第60號局長令《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，明確了商業賄賂、回扣、帳外暗中回扣等違法行為的表現及其認定原則，對《反不正當競爭法》的相關規定進行了細化和完善。而其他規范性文件，更進一步明確了醫療購銷、旅游、建筑工程承包、柜臺租賃等領域的商業賄賂行為的認定，為工商機關的執法工作提供了必要的依據。其中，工商公字[1997]第257號文件明確規定:醫院以給付“介紹費”、“處方費”等各種名目的費用為手段，誘使其他醫院醫生介紹病人到本院做 CT 檢查或者其他檢查的行為，構成商業賄賂的不正當競爭行為。工商公字[1999]第170號文件明確規定:旅行社或導游人員接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用，組織旅行團到商場購物的行為，構成商業賄賂行為。工商公字[2000]第62號文件明確:建筑施工企業為承包建筑工程項目，直接或假借其他名義給付建設單位財務的行為，構成商業賄賂的不正當競爭行為。工商公字[2001]第152號文件明確:在柜臺租賃中，假借宣傳費、廣告費、商業贊助金等名義，收受和給付對方單位或個人除正常商品價款或服務費用以外的其他經濟利益的行為，構成商業賄賂。但不可否認，以上這些行政規章和規范性文件的立法層級偏低，法律效力不高。現亟需將其內容上升到法律層級予以認定。
三是法律責任制度不完善，不利于有效遏制不正當競爭行為和商業賄賂行為。我國對經濟活動的法律調整，實行行政執法和刑事民事司法的雙軌并行體制。為了加強對社會經濟活動的有效調整， 隨著經濟社會的發展進步，適時完善兩個體制之間的銜接，充分利用現有的執法、司法資源，進一步發揮各自的積極作用，是十分必要的。另外，規范行政執法的相關法律中，對行為人拒不履行法律規定的接受檢查、如實提供有關資料等義務的，沒有規定應承擔的相應責任，行為人往往因此而拒不履行法定義務。而且我國法律規定的 對商業賄賂的行政執法空間比較狹窄。行政執法機關對不構成犯罪的商業賄賂案件，處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收，處罰幅度明顯偏低，這遠遠不能對商業賄賂行為人起到應有的威懾懲戒作用。相比之下，其他國家對商業賄賂的處罰是十分嚴厲的。如美資天津德普公司因其行賄額 162 萬美元和違法所得 200 萬美元的商業賄賂行為，被美國司法部和證券交易委員會依據本國《海外反賄賂法》處以 480 萬美元的罰金。2005年，美國泰坦公司因商業賄賂行為，不僅被美國司法部處以1300萬美元的刑事罰金，而且被美國證監會處以1262萬美元的罰款。
四是缺乏有力的行政執法手段， 致使對商業賄賂行為的查處難以順利開展。商業賄賂行為主要發生在雙方當事人之間，具有較強的隱蔽性，通常需要有效的執法手段才能獲取相關的證據，進而對商業賄賂行為做出正確的認定，但現行《反不正當競爭法》賦予行政執法機關的執法手段既有限且缺乏力度，不適應治理商業賄賂工作的需要。例如，對商業賄賂行為，該法只規定執法機關具有詢問有關當事人并要求其提供有關材料以及查詢、復制有關材料的權力，而沒有規定可以實施查封、扣押等被實踐證明是行之有效的行政強制 措施，致使在行政執法中常常出現行為人拒不接受檢查、不提供有關材料或者轉移、銷毀有關違法證據的現象，從而造成大量商業賄賂案件線索因無法繼續查證而放棄。
當然，以上問題正在逐步得到解決。《反不正當競爭法》的修訂工作正在緊鑼密鼓的進行，完善有關商業賄賂的規定是修訂工作中的一個重點。2006年6月29日第十屆全國人大常委會第22次會議通過的刑法修正案(六)，對《刑法》163條、164條中涉及的商業賄賂的主體予以了進一步的明確，增加了“其他單位的工作人員”。這些都必將對治理商業賄賂工作產生深遠的影響。大力加強法制建設，盡快完善懲治商業賄賂的法律法規，是建立治理商業賄賂長效機制的關鍵環節，是治理商業賄賂工作的治本之策。
為有效治理商業賄賂，工商機關開展了大量的工作。從20 世紀 90 年代開始，隨著《反不正當競爭法》的頒布實施，工商機關在實踐中不斷積累經驗，參考借鑒國際做法，完善執法機制，陸續制定了一批與《反不正當競爭法》相配套的行政規章和規范性文件，并在此基礎上，查處了一大批商業賄賂案件。1999 年以后， 隨著整頓行業不正之風的開展，工商機關治理商業賄賂工作也進入了新的階段。在國務院糾風辦的牽頭組織協調下，工商機關以醫藥糾風為核心，開展了查處醫藥購銷和醫療服務中給予、收受回扣及其他商業賄賂的專項整治活動，清理整頓了一批藥品生產經營單位，查處了一批大要案件。2005年， 國家工商總局下發了《關于進一步做好糾正醫藥購銷及醫療服務中不正之風專項治理工作有關問題的通知》，對專項整治工作繼續進行部署，明確要求將查處醫藥購銷中的商業賄賂行為作為整頓和規范市場經濟秩序的重要內容抓緊抓實抓好。據統計，自2000年至2005年底，各級工商機關共查處商業賄賂案件15048 件，案值57.5億元，罰沒款 9.l 億元。
治理商業賄賂專項行動開展以來，各級工商機關按照中央開展治理商業賄賂專項工作的部署和要求，充分發揮職能作用，把查處商業賄賂案件作為工商機關執法工作的重中之重， 突出中央確定的重點領域和行業，嚴厲打擊在市場交易活動中給予、收受回扣以及其他形式的商業賄賂行為，并在實踐中不斷積累經驗，完善執法機制。一是抓緊成立領導機構和落實工作措施。二是對全系統治理商業賄賂工作進行專項部署。三是狠抓業務培訓，努力提高執法人員的辦案能力和執法水平。四是認真排查案件線索，加大查處工作力度。五是總結推廣經驗 ， 加大對面上工作的指導。六是部署工商機關自查自糾，對工商機關的執法行為提出要求。七是加強對各地工作的檢查指導，確保查處商業賄賂案件工作落到實處。
為繼續做好治理商業賄賂專項工作，下一階段，工商行政管理機關將工作重點放在以下幾個方面：一是進一步深入排查商業賄賂案件線索。二是依法嚴肅查辦大案要案。三是繼續抓好醫藥糾風專項工作，加大對醫藥購銷領域商業賄賂行為的打擊力度。四是加強法制宣傳教育。五是準確界定商業賄賂行為，正確把握政策界限。六是堅持標本兼治，建立長效機制。七是搞好部門協作配合。
（國家工商總局市場研究中心提供）
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