秦旭東

　　本報獲悉，《外國投資者并購境內企業(yè)規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)即將出臺。

　　“快的話一個月內就會出來吧。”權威人士透露。

　　此次的規(guī)定由商務部牽頭，在原來《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》(2003年由原外經貿部、國家工商總局、國家稅務總局、國家外匯管理局聯合發(fā)布)的基礎上全面修訂。

　　值得注意的是，即將出臺的正式《規(guī)定》，除了將取消“暫行”標簽，還增補了很多重要內容。

　　較大的變化是，《規(guī)定》專門就跨境換股問題新增了一章——《第四章 外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司》。

　　另外，由于去年關于“紅籌上市”模式的爭論反復糾葛，此次《規(guī)定》中，監(jiān)管部門再次就此議題“卡位”——由此帶來的一個深刻變化是，以后紅籌上市將以經過商務部審批為前置程序。

　　外資并購詳規(guī)

　　從形式上看，《規(guī)定》變得越發(fā)清晰、立體、豐滿了。

　　它改變了原暫行規(guī)定26條不分章節(jié)的模糊結構，分門別類地設置了6大章，增補至59條——26到59的變化，顯示了細致而有操作性的特色。

　　在首章總則重申了外國投資者并購國內企業(yè)的一系列必要條件后，《規(guī)定》在第二和第三章詳盡地明確了稅務、外匯方面的基本制度，和申報、審批中一連串受人關注的具體程序。

　　操作性的加強，還體現在監(jiān)管環(huán)節(jié)——針對實際控制人的定義，是一個重點。

　　按照《規(guī)定》，今后境內公司和自然人通過在境外設立離岸公司并購境內關聯公司，必須向商務部報批。當事各方還需要進行關聯關系說明，如果雙方屬于同一個實際控制人的，應該向審批機關披露最終控制人，并就評估結果是否符合市場公允價值進行解釋。

　　專家分析，之前證監(jiān)會、外管局的相關規(guī)定也對“實際控制方”和“公允市場價值”做過類似規(guī)定，但是由于國內資本外流再返程投資的情況近年大量增加，先前僅對“同一管理層”作特別要求，實踐中容易被規(guī)避。

　　而此次的新規(guī)，密織了監(jiān)管之網，要求披露“最終控制人”，甚至還明確規(guī)定，不得以信托、代持或其他方式規(guī)避。

　　根據新規(guī)，哪怕這個境內公司的老板變更了國籍，也不能改變其中國公司的企業(yè)性質。

　　除規(guī)范申報者的義務外，《規(guī)定》對監(jiān)管部門職責的界定也更詳細了。

　　比如，被并購企業(yè)為上市公司，還要按規(guī)定向證券監(jiān)管部門辦理相關手續(xù)。而如果并購導致國有股權變更或國有產權轉移的，則應根據國有資產管理規(guī)定評估定價。

　　最為大家關注的，無疑是第五章中涉及的反壟斷問題的條款松緊。

　　雖然，規(guī)定依舊強調并購不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益。

　　但在具體的反壟斷審查方面，比如相關審查標準、審查豁免條件等內容，基本只是延用了原暫行規(guī)定的內容，由商務部和國家工商總局負責。

　　專家分析，之所以沒有根據《反壟斷法(草案)》進行修改，一個是因為兩規(guī)定的政策口徑和執(zhí)法主體不一致，二是該規(guī)定本身已比反壟斷法的規(guī)定更嚴格，三是如果照《反壟斷法(草案)》調整，協調難度會很大。

　　目前尚不清晰的是，該《規(guī)定》最終將由四部委(商務部、國家工商總局、國家稅務總局、國家外匯管理局)簽署，還是六部委(加證監(jiān)會、國資委)聯合發(fā)布。

　　跨境換股與“紅籌上市模式”

　　橫空出世的，是《規(guī)定》的第四章。

　　據悉，此前也是由商務部牽頭，國家數部委曾共同參與起草過一份文件——《關于企業(yè)跨境換股的規(guī)定》，其草案也一度流傳于坊間，但遲遲未出臺。

　　不過，專家告訴記者，這個草案的內容已經被“吸收合并”到了此次即將發(fā)布的《規(guī)定》中，不會再單獨發(fā)文了。

　　據康達律師事務所婁愛東觀察，這是商務部的文件第一次明確規(guī)定這種并購方式，并且給出了詳細的規(guī)則，“盡管實際操作上可能不會那么容易，但這畢竟是個重大突破。”

　　婁愛東律師說：“以前關于跨境換股有概念但無操作指引。雖然去年外管局75號文明確提到股權置換的方式，但是實際當中從未批準過一例跨境換股的海外上市。”

　　而廣信律師事務所全朝暉律師坦言，這種方式在現實中早就存在，只不過是不會直接以股權置換的方式報批。通常的做法是，并購中部分用現金，部分用股權，具體操作就是在資產估價上做文章。

　　“明的部分用現金，暗的部分用股權。”全說。

　　針對于此，《規(guī)定》要求今后“必須聘請在中國注冊登記的中介機構擔任顧問，作盡職調查，分析境外公司的財務狀況”。

　　惟有如此，商務部才會對并購報送文件初審，并頒發(fā)加注“外國投資者以股權并購境內公司，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起8個月內有效”的外商投資企業(yè)批準證書。

　　而境內公司也據此向工商部門辦理變更登記。否則，境內公司股權結構要恢復到之前的狀態(tài)。

　　與此密切相關的一個問題，第四章第三節(jié)的標題用了兩個“特殊”來表達——“對于特殊目的公司的特殊規(guī)定”。

　　所謂“特殊目的公司”，指的是業(yè)界俗稱的“紅籌上市模式”，即指境內企業(yè)實際控制人以個人名義在開曼群島、維京、百慕大等離岸中心設立殼公司，再以境內股權或資產對殼公司增資擴股，并收購境內企業(yè)的資產，以境外殼公司名義達到曲線境外上市的目的。

　　對于這一“假外資”的并購行為，在去年曾引發(fā)了頗有戲劇性的波瀾。

　　先是國家外匯管理局為封堵資本外逃出臺11號文和29號文，“誤傷”了紅籌夢想的國內企業(yè)。當年10月國家外匯管理局又出臺75號文(《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》)，覆蓋了11號文和29號文，解開了“紅籌上市”模式的緊箍咒。

　　但這似乎又重新暴露了先前資本外逃和“民企外資化”帶來的諸多隱患，于是，商務部借修訂暫行規(guī)定之際，“把這個問題管起來了”。

　　“商務部參與起草的法規(guī)和文件中，(對跨境換股進行規(guī)范)還是第一次。”

　　《規(guī)定》要求，特殊目的公司設立時必須到商務部申辦核準手續(xù)，而且須報送特殊目的公司最終控制人的身份證明文件和境外上市商業(yè)計劃書，之后才能辦理外匯登記。

　　當特殊目的公司以股權并購境內公司時，也要經商務部批準，頒發(fā)加注“境外特殊目的公司持股，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起1年內有效”的外商投資企業(yè)批準證書——而在以前，紅籌上市只需要經過證監(jiān)會的審核。

　　同樣的，如果一年內不能完成這些“規(guī)定動作”，“比賽資格”將被取消——附加注的批準證書自動失效，境內公司股權結構必須恢復。

　　此外，一旦特殊目的公司完成了境外上市，則境內公司必須在30日內向商務部報告上市情況，并向外管局報告融資收入調回計劃。

　　《規(guī)定》指出，融資收入調回可以采用向境內公司提供商業(yè)貸款、在境內新設外商投資企業(yè)、并購境內企業(yè)等方式。

　　“這比之前要透明很多。”一位律師說。

　　但這位律師也表達了業(yè)界的擔心，他說，之前對外商投資，是按照投資規(guī)模和投資產業(yè)類型，由商務部或其授權的省級部門審批。這次的規(guī)定實際上嚴格區(qū)分了真外資和假外資——返程投資，并區(qū)別對待，事實上將返程投資的審批全部收歸到了商務部本身。

　　“雖然商務部的審批較之地方更為規(guī)范和嚴格，但是所耗時日往往更長。”