作者：孫晨

　　被稱為“經濟憲法”的《反壟斷法》終于被提上“議事日程”。6月24日，《反壟斷法(草案)》進入全國人大審議，然而博弈并未就此停止，反而更加尖銳。

　　比如《反壟斷法》的“除外”條款在最后一刻“復生”；比如外資企業加緊“預習”《反壟斷法》等等。

　　這些博弈將決定《反壟斷法》的最終面目。但另一種聲音至今也沒有消失，那就是慎重對待《反壟斷法》的出臺。持此觀點者認為用政府權力管制市場，實質是公權力對私權力的侵犯。這是一把雙刃劍。

　　一線報道

　　《反壟斷法》“除外”條款最后一刻“復生”

　　本報記者 孫晨北京報道 2006年7月，北京市一棟高層住宅。黃勇正端坐在電腦前，瀏覽他喜愛的“中國思維”網站。突然，房間晃動起來，突發的地震(河北文安5.1級地震)持續十幾秒后，一切又恢復了平靜。

　　黃習慣性地摸出一支煙，驀地，一篇文章被刷新出來。這篇文章比突發的地震更讓他震驚：《反“壟斷”是全盤私有化的險惡圈套》。

　　黃說，這是他第一次看到如此徹底反對《反壟斷法》的聲音。“太聳人聽聞了！”

　　黃勇是對外經濟貿易大學的教授。業內人士知道，他同時是《反壟斷法》的起草者之一，從2004年起他就開始參與這部法律的起草工作。

　　這部被法學界尊為“經濟憲法”的法律可謂“千呼萬喚”難出來。2006年6月7日，《反壟斷法》草案通過了國務院的審議，17天后，又順利提交到十屆人大審議。這意味著，在經歷12年的漫長修編后，《反壟斷法》有望問世了。

　　“我估計這幾天會有不同的聲音出來，但沒料到竟是全盤否定。”黃勇說，“《反壟斷法(草案)》牽動了方方面面的利益，可以說是各方利益在法律層面的博弈。”而且“越到起草后期，各方的利益博弈越尖銳。”

　　“除外”條款“死灰復燃”

　　“……對本法規定的壟斷行為，有關法律、行政法規另有規定的，依照其規定……”“這是新加入的內容”，黃勇指著《反壟斷法(草案)》上的這行法條說。這是6月24日提交人大審議的草案版本。

　　“我也是剛發現這一條款的。”黃略顯吃驚。“這意味著壟斷性的、管制性的行業不受《反壟斷法》管轄，而是依照其原有的規定行事。”即使面對記者，黃也沒有顯出小心謹慎的樣子。

　　這個新加入的條款讓黃勇回憶起，在六七年前曾看到較早起草的反壟斷法版本中對煤炭、鐵路等行業專門注明“另有規定的除外”的表述。這些“除外”條款將使得這些壟斷性、管制性的行業可以繼續保持壟斷狀態。“這是結合當時中國國情和當時市場經濟發展狀況做出的表述。”

　　有一個場景一直讓黃難以忘懷。1999年，在一次研討會上，一位通信企業的高層人士在會上控訴另一家更大的通信企業對他們采取壟斷行為，諸如擁有接入網的那家大企業寧可閑置網絡設備，也不開放自己掌握的接入網資源，造成這家較小的企業遲遲無法進入市場……會后，黃找到了這位控訴者：“你們為什么不起訴壟斷者不正當競爭呢？”不料，那位控訴者卻說，為什么要打官司呢，我們都是直接找政府解決的。“這就是壟斷企業在那個年代解決問題的方式。”

　　但近幾年來，隨著中國市場經濟的迅速發展，壟斷性、管制性行業的地位受到越來越多的挑戰。立法專家們在研究國外法律時也發現，絕大多數國外的法條里都沒有類似的表述。因為這類企業在經營中很可能出現濫用行政權力、限制競爭的行為，這正是《反壟斷法》要“反”的。也就是說不管是不是壟斷行業，只要其行為屬于壟斷行為，就都應該受到《反壟　斷法》的管轄。

　　“專家們基本都不主張把‘另有規定的除外’之類的語句寫入《反壟斷法》。”黃勇說。專家們的意見體現在2004年版本的草案中。這一年，分別由商務部和國家工商總局起草、送交國務院審議的兩個版本的《反壟斷法(送審稿)》都不曾見到為壟斷企業特設“另有規定的除外”之類的條款。

　　據業內人士透露，直到2005年4月份，國務院審議期間，幾經修改的草稿中也一直沒有出現上述語句。

　　“這么一來，壟斷經營的企業開始擔心，他們希望保持以前的提法，希望能成為法律管轄‘除外’的企業。”業內人士說。

　　很快，壟斷經營企業的呼聲通過他們的行業主管部門把意見轉交給了相關立法部門。

　　誤解導致恐慌

　　在隨后的起草討論會上，壟斷經營企業的意見被列成大表通報給專家們。但似乎專家們并不愿意改變自己的態度，直到今年6月前準備提交國務院審議的版本中，這類語句也沒有出現。

　　但在6月24日提交給人大審議的草案中，卻又出現了與“另有規定的除外”一脈相承的提法。

　　“6月24日版本的草案中加入的這個‘除外’條款，體現了壟斷性、管制性企業根深蒂固的‘心理恐慌’。”黃勇說，“我認為在很大程度上，這種恐慌是源于對《反壟斷法》不夠了解。其實《反壟斷法》針對的只是壟斷行為，而不是壟斷企業。這些管制性行業，既施行準入制度又施行價格管制，是典型的市場經濟體制的例外，《反壟斷法》并不干預按照他們已有的特殊規定行事。除非他們出現濫用競爭的行為才適用本法。”

　　“《反壟斷法》保護的是自由競爭的格局而非競爭者。實際上，‘壟斷’是一個中性詞，企業進行規模經營是完全正當的；‘壟斷行為’才是我們抵制的對象。只是由于習慣的原因，我們法律的名稱才叫做《反壟斷法》。這也是容易被大家誤解的地方。”黃說。

　　6月24日版本的草案提交人大審議后的第五天，全國人大常委、全國人大法工委副主任信春鷹首次公開表態：對于這部法律的出臺，我們現在沒有時間表，常委會會進一步聽取各方面的意見。

　　博弈仍在進行。

　　縱深

　　在研究比較的基礎上，一些外資企業開始關心《反壟斷法》的執法標準是如何確定的，其可操作性如何

　　外資企業加緊“預習”《反壟斷法》

　　“外資企業一得到有關中國《反壟斷法》對他們‘不利’的修改消息，就會迅速咨詢他們的律師和行業協會，組織專家團來中國，通過他們的政府部門向我們的相關部門反映。”一位參與立法者透露，“很快，在起草法案的討論會上，相關部門就會給我們通報這些外資企業提出的意見。”

　　和中國的企業一樣，外資企業也很關注中國的《反壟斷法》起草。比對其本國的法律，他們更希望了解中國《反壟斷法》是如何有效制裁跨國公司損害市場競爭和消費者利益的。

　　外資企業的戒心

　　外資企業對中國《反壟斷法》存有戒心由來已久。

　　早在2004年三四月間，經過對利樂、微軟、理光、佳能、LG、GE、日本商會以及美國商會等做出的詳細調查，《反壟斷法》立法專家盛杰民教授推出了一份《警惕跨國公司在華限制性競爭行為》的報告。隨后，國家工商總局也迅速發布了《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》。據介紹，這兩份材料均點名描述了這些跨國公司在華限制競爭行為。

　　此舉立刻引起了這些公司的強烈反應，他們紛紛致函國家工商總局要求對此做出解釋。一時間，這一事件直接引發了人們對《反壟斷法》的大討論。在這場“普法活動”中，外資企業被推上了“風口浪尖”。

　　此后，商務部推出的《2004跨國公司在中國報告》顯示，在輕工、化工、醫藥、機械、電子等行業中，跨國公司在中國所生產的產品已占據國內1/3以上的市場份額。

　　一本名為《中國產業地圖》的圖書指出，中國每個已開放產業的前5名均由外資公司控制，在中國28個主要產業中，外資在21個產業中擁有多數資產控制權。該書披露了國家工商總局的調查結果，美國微軟占有中國電腦操作系統市場的95%，瑞典利樂公司占有中國軟包裝產品市場的95%，法國米其林占有中國子午線輪胎市場的70%，在占有主導份額的大商業超市領域，外資控制的比例已高達80%以上。而在手機、電腦、IA服務器、網絡設備、計算機處理器等行業，跨國公司均在中國市場占有絕對壟斷地位。

　　“近年來，經濟性壟斷的危害越來越突出”。《反壟斷法》的另一位立法參與者時建中教授表示：“隨著經濟全球化程度日益加劇，國內市場出現國際化傾向，越來越多的國外投資者來華投資或進行貿易。這些外資企業，有的已經影響到了中國國內的市場競爭秩序，有的甚至已經有了限制、排斥競爭的濫用市場支配地位的行為。”

　　外資企業先一步？

　　正當外資企業的壟斷地位和壟斷行為被接連曝光之時，外資企業也開始加緊“預習”中國的《反壟斷法》。對此，多次獲得信息通報的《反壟斷法》立法參與者黃勇深有感觸。“外資企業最關心的首先是中國《反壟斷法》能不能跟他們國家的法律接軌。因為他們很熟悉自己國家的反壟斷法。”

　　在研究比較的基礎上，一些外資企業開始關心《反壟斷法》的執法標準是如何確定的，其可操作性如何。

　　“比如，有的外資企業看了我們的草案后，一再追問，這些法條的執行標準將來怎么確定？因為他們明白，沒有執法標準，這些法條就如形同虛設。”黃勇說，除此之外，外資企業還很關心中國的執法機構怎么設置，將來找哪個部門打交道？

　　中國《反壟斷法》將來很可能是商務部、國家發改委和國家工商總局三個部門都參與的分散執法方式，而美國是由聯邦貿易委員會和反托拉斯局兩家共同執法，德國則是一家政府部門執法，差異都很大。外資企業對中國“政出多門”的分散執法方式高度關注。

　　“我國反壟斷法應具有域外的效力，否則我們就不能有效制裁跨國公司損害我國市場競爭和損害我國消費者利益的行為。”多次為全國人大常委做《反壟斷法》普法講座的立法專家王曉曄表示：“這個法律不僅適用于在我國境內產生的限制競爭行為，而且還應當適用于那些在國外產生的但對我國市場競爭有著不利影響的限制競爭行為，這主要指國際卡特爾活動。隨著我國經濟與世界經濟的進一步融合，國際卡特爾自然也會影響我國的市場。”

　　“反壟斷法的出臺是為了維護中國境內的統一、自由的市場體制。無論國內企業，還是在華投資的跨國公司，在反壟斷法面前一律平等。”黃勇說，“但相比之下，很多國內單位卻不懂國際上通行的法則。不少行業協會還經常組織企業搞‘價格聯盟’之類的宣言，這些都將是外資對我們提起反壟斷起訴的依據。”

　　記者觀察

　　執法更是一個難題

　　“誰都管，誰又都不管，最后誰也沒管”。這是對現今備受詬病的“政出多門”現象的描述。而未來《反壟斷法》的執法方式似乎也開始顯露這樣的“苗頭”。

　　據悉，已提交人大審議的反壟斷法將實行商務部、工商總局、發改委三部委“分散”方式執法。未來《反壟斷法》實施后，三部委勢必要分別結合自己的職責特點、出臺各自的執法指南或解釋條款。

　　于是明明一個案件，卻可能在不同的部門得到不同的詮釋。據說，分散執法是從美國等發達國家引進的先進方式。但業內人士透露，正是以先進著稱的美國《反壟斷法》執法機構之一“聯邦貿易委員會”的官員來中國交流時也叫苦不迭，連呼“這個方式不可取”。因為美國兩家《反壟斷法》執法機構常常因為標準不同、理解偏差而互相“打架”，導致效率降低，矛盾重重。

　　《反壟斷法》規定的只是原則性內容，執法時將大量涉及非常具體專業的技術性問題。舉個例子，幾乎所有反壟斷案件首先都要做一項“相關市場的判定”，僅這個判定就需要運用經濟學上SSNIP(即“數額不大但很重要且非臨時性的漲價”標準)以及臨界損失分析等等多重復雜的技術手段解決，這些工作需要有大量的專業執法人員操作。那么，在未來分散執法的狀態下，這些部委下屬的辦公室編制中能否配備足夠大量的專業執法人才，這些不同部委的執法者對一個個動態樣本的測算結果都能保持一致嗎？顯然很難。

　　另外，如果將來遇到被執法單位的級別更高、權限更大時，這些執法單位又如何執法？如何協調各單位之間的意見分歧和利益糾葛？看起來，這部即將艱難問世的《反壟斷法》，未來在執法上還將遇到更大的艱難。

　　本版稿件均由本報記者 孫晨采寫

　　“先搞出來再完善”不可取

　　訪談“先搞出來再完善”不可取

　　《中國經營報》：目前，西方國家是如何操作反壟斷法的？

　　趙杰：事實上，現在美國等西方國家對使用《反壟斷法》是極其謹慎的。

　　19世紀，美國擔心大企業左右國家政治生活，于1890年制定了《謝爾曼法》(Sherman Act)，目的是制衡大企業的市場權力。但出于對自由市場秩序的尊重和私人權利的維護，在實際操作中，最終呈現出放松對壟斷(市場權力)管制的趨勢。

　　為什么呢？因為他們很清楚，《反壟斷法》是雙刃劍。用政府權力管制市場，實質是公權力對私權力的侵犯。政府權力打著公眾利益的旗號，既可以維護市場競爭，也可以傷害市場競爭。這種公權力施行后帶來的結果往往很難預先知道。就好比往一個生態系統中引入一個新的物種，我們很難確定新物種對生態平衡的影響是好是壞。所以明智的做法是不輕易啟動法律這個外力來干預市場自身的運作。市場自身的調節更多地應該依靠市場經濟的制度屬性，即價格機制等來完成。

　　《中國經營報》：從《反壟斷法》立法背景看，中國與西方國家有什么差別？

　　趙杰：中國產生反壟斷法的背景和西方完全不同。西方是由于大企業在自由的、充分的市場競爭中逐漸顯露不良的社會政治影響，才引出《反壟斷法》的，其前提是存在充分的、自由的市場競爭。

　　而中國經濟市場的許多重要領域有濃厚政府管制色彩、延續過去體制獲得的政府授權而實際需要公共政策機制予以調整的“官辦”企業，在市場競爭中行使著變了形的“市場權力”(實質是政府權力向市場領域的延伸)。人們期望解除政府這種不合理的行政壟斷，引發了對《反壟斷法》社會的期望。

　　中國《反壟斷法》的社會背景是市場競爭和基礎市場制度建設都不很充分。這是我們制定這部“經濟憲法”不同于西方國家的社會背景。這需要我們立法者注意。

　　《中國經營報》：公眾對反壟斷法期待已久，認為它是規制當前中國日益嚴重的壟斷問題的一把利器。為什么你卻提出應慎重對待《反壟斷法》的出臺？

　　趙杰：雖然公眾對《反壟斷法》的熱情高漲，很多人認為《反壟斷法》可以先搞出來再完善，但我依然認為應該慎重對待此事。否則，對于我國第一次起草自己的“經濟憲法”而言，其立法質量和未來執行效果會存在相當大的隱憂。

　　現在的《反壟斷法》裹挾著理念層面的混亂、現實利益調整層面的博弈以及公眾的不滿情緒，導致了《反壟斷法》要面對很復雜的局面。

　　現在的反壟斷法草案中存在對管制性企業的“除外”條款，這必然導致判別標準的混亂，很容易成為利益集團利用公共政策博弈的借口，也影響了制度創新和大企業的長遠發展。

　　所以，根本的做法還是應該先加緊梳理出清晰的理念，逐步理順政府與市場的關系，對地方保護主義性質的行政壟斷則需要通過法治過程得到根除。