市場(chǎng)自由與市場(chǎng)秩序 我們的市場(chǎng)還未真正成熟

　　江平 (著名法學(xué)家 全國(guó)人大常委會(huì)委員)

　　我們的市場(chǎng)還不是真正成熟的市場(chǎng)。

　　我們知道，市場(chǎng)法制的建立在于維護(hù)市場(chǎng)自由和市場(chǎng)秩序。我們也可以說(shuō)市場(chǎng)自由體現(xiàn)的是效率，而市場(chǎng)秩序體現(xiàn)的是公平。市場(chǎng)自由要求國(guó)家更小的干預(yù)，而市場(chǎng)秩序則恰

恰相反，要求國(guó)家更多地來(lái)加以干預(yù)。在這種情況下，就形成了市場(chǎng)法制的一個(gè)很大的矛盾。

　　美國(guó)和歐盟還不承認(rèn)中國(guó)是真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們確實(shí)有必要反思，我們的法律制度和其他方面是否對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)給予了過(guò)多的國(guó)家的束縛和干預(yù)。另一方面，現(xiàn)在市場(chǎng)秩序相當(dāng)混亂，可以看到有兩個(gè)毒瘤正侵害著中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，一個(gè)是市場(chǎng)的信用度還很差，另一個(gè)是市場(chǎng)中商業(yè)賄賂還相當(dāng)橫行。由此可以看到，在這樣一個(gè)秩序環(huán)境下成長(zhǎng)的市場(chǎng)的主體——公司，必然也會(huì)帶著一些不健康的因素。

　　《公司法》最近剛剛修改，應(yīng)該說(shuō)修改得不錯(cuò)。但是公司不僅要有法律環(huán)境還需要自然環(huán)境。如果一個(gè)公司法律環(huán)境完善了，但是公司成長(zhǎng)的自然環(huán)境土壤還仍然包含了很多的毒素的話，那么我相信這樣的公司不會(huì)真正得到健康的發(fā)展。由這兩個(gè)方面，我們又可以看到一個(gè)現(xiàn)象，那就是在需要減少政府干預(yù)的地方，往往是政府干預(yù)的力度在加強(qiáng)；而在需要加大政府管理力度的地方，我們又常常感到有些失望。

　　所以從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)法制建設(shè)一方面要在市場(chǎng)自由方面加大立法力度，減少政府不必要的干預(yù)；而在市場(chǎng)秩序方面恰恰相反，我們應(yīng)要求國(guó)家加大管理力度，使得市場(chǎng)秩序和環(huán)境更美好一些。

　　我們要看到，市場(chǎng)自由從法律上來(lái)說(shuō)是屬于私法的領(lǐng)域，而市場(chǎng)秩序則是一種公法性質(zhì)。從私法的角度來(lái)看市場(chǎng)自由，應(yīng)該更多體現(xiàn)的是保護(hù)私人利益。我講的私人，包括私人企業(yè)、公民和法人，而市場(chǎng)秩序更多是體現(xiàn)在對(duì)公共利益的保護(hù)。

　　在這個(gè)市場(chǎng)里面，我們既需要保護(hù)私人利益，又要強(qiáng)調(diào)保護(hù)社會(huì)的公共利益。只保護(hù)私人利益不保護(hù)公共利益不行，但是也不能夠借保護(hù)公共利益為名來(lái)侵犯私人應(yīng)該享有的合法利益。我們確實(shí)需要整頓社會(huì)秩序、市場(chǎng)秩序，而在整頓社會(huì)市場(chǎng)秩序的同時(shí)，我們也發(fā)現(xiàn)了侵犯私權(quán)主體合法權(quán)益的現(xiàn)象。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)里面，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制領(lǐng)域，如何處理好保護(hù)私人利益和保護(hù)社會(huì)公共利益之間的矛盾，是一個(gè)很尖銳的問(wèn)題。

　　市場(chǎng)自由應(yīng)該包含“三大自由”

　　我認(rèn)為，市場(chǎng)自由應(yīng)該包含著三大自由：

　　第一個(gè)自由就是財(cái)產(chǎn)自由。財(cái)產(chǎn)自由應(yīng)該是一個(gè)社會(huì)市場(chǎng)的基石，如果財(cái)產(chǎn)得不到保障，就談不到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。而財(cái)產(chǎn)自由，我認(rèn)為，首先應(yīng)該確認(rèn)的是任何財(cái)產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)平等地受到保護(hù)，不能夠借口所有制的不同而強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)保護(hù)的不平等。這本來(lái)就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的最基本的法制原則。但是很遺憾，在最近一年內(nèi)有關(guān)《物權(quán)法》討論過(guò)程中，有人提出來(lái)，《物權(quán)法》規(guī)定私人財(cái)產(chǎn)要和公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)有財(cái)產(chǎn)平等地保護(hù)違反了憲法，由此《物權(quán)法》的制訂也受到影響。這個(gè)問(wèn)題經(jīng)過(guò)一段爭(zhēng)論之后，到現(xiàn)在可以說(shuō)“雨過(guò)天晴”，《物權(quán)法》還要走上正常的立法的軌道。《物權(quán)法》仍然要肯定這一條原則，那就是所有市場(chǎng)主體在法律上應(yīng)該處于一個(gè)平等的地位，不能夠強(qiáng)調(diào)哪一個(gè)優(yōu)先于哪一個(gè)。只有體現(xiàn)平等保護(hù)原則，才能體現(xiàn)市場(chǎng)精神。

　　可以舉一個(gè)實(shí)際例子，來(lái)看強(qiáng)調(diào)不同保護(hù)而導(dǎo)致的問(wèn)題所在。前兩年香港有一個(gè)案子要求我提出法律意見。其中原告是香港一家企業(yè)，被告是我們國(guó)家最大的三家航空公司：國(guó)際航空公司、東方航空公司和南方航空公司。這個(gè)案子本來(lái)是在內(nèi)地起訴，但原告另外在香港的法院提起訴訟，香港法院受理案子的時(shí)候有一條規(guī)則“按照香港法律，如果原告能夠證明，在原告以外地區(qū)法院得不到公平審理，這個(gè)案子就可以由香港法院來(lái)受理”。而原告恰恰找了一個(gè)法律專家，拿出一系列的證據(jù)來(lái)論證，這個(gè)案子在香港以外的地區(qū)的法院得不到公平的審理。這個(gè)專家舉了很多的例子，引用當(dāng)時(shí)報(bào)刊上公開發(fā)表的一些文章講話，而這些講話里面還引用一些法院院長(zhǎng)的講話，甚至一些比較高級(jí)別的法院院長(zhǎng)講話，而這些院長(zhǎng)講話里面都是講，“我們的法院要為國(guó)有企業(yè)保駕護(hù)航，要為國(guó)有財(cái)產(chǎn)保駕護(hù)航”。

　　這樣來(lái)看，人們就會(huì)認(rèn)為法院并不是公平來(lái)對(duì)待所有企業(yè)，也不是公平地來(lái)對(duì)待各種不同的財(cái)產(chǎn)，是有傾向性的，天平是傾斜的。我們就需要花很大力氣，來(lái)證明我們不僅在法律上，而且在司法上是采取平等保護(hù)的原則，這樣才能夠維護(hù)我們法律的尊嚴(yán)和立法的公正性。同樣我們也應(yīng)該來(lái)解決保護(hù)財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題，應(yīng)該確立任何私人財(cái)產(chǎn)只有在法律有明確規(guī)定的時(shí)候，才能夠被剝奪和限制。這一條應(yīng)該是很重要的原則，否則任何人的財(cái)產(chǎn)都得不到安全的保證。而這一點(diǎn)，在《立法法》里面也已有明確的規(guī)定。

　　在《物權(quán)法》(草案)里面可以看到：第一，確定了只有社會(huì)公共利益需要的時(shí)候，才可以征收征用；第二，征收征用的時(shí)候必須給予合理補(bǔ)償，比過(guò)去“適當(dāng)補(bǔ)償”、“相應(yīng)補(bǔ)償”用詞更準(zhǔn)確了。同時(shí)還有一條很重要的規(guī)定：征收土地的補(bǔ)償應(yīng)該落實(shí)到農(nóng)民的手中——權(quán)利人的手中，而不是由各級(jí)政府或者村級(jí)所占用。這就確定了市場(chǎng)很重要的一個(gè)法律原則，國(guó)家發(fā)展、城市發(fā)展不能夠靠剝奪農(nóng)民和城市居民來(lái)完成。但現(xiàn)在還有一個(gè)問(wèn)題沒有解決，現(xiàn)在征收征用辦法、補(bǔ)償辦法、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)都是由各級(jí)政府來(lái)決定的，而各級(jí)政府也是通過(guò)規(guī)范性的文件來(lái)加以規(guī)定。比如，南京市房屋怎么樣來(lái)補(bǔ)償，那是南京市政府作的規(guī)定。而中國(guó)現(xiàn)在還不允許對(duì)于政府抽象性的規(guī)定、抽象性的行政行為、規(guī)范性的文件向法院提起訴訟，我們沒有司法審查的制度。這樣的話，以政府抽象行政行為比如政府文件侵犯私人財(cái)產(chǎn)利益如何補(bǔ)償，仍然得不到司法救濟(jì)。這一點(diǎn)需要從法律上加以完善。

　　市場(chǎng)自由中“三大自由”的第二個(gè)，是必須要保障交易自由。交易自由、契約自由、合同自由應(yīng)該表現(xiàn)為市場(chǎng)主體可以從事法律沒有禁止的任何活動(dòng)。這一原則在一些城市正在得到落實(shí)，比如北京市人大常委會(huì)公布的《中關(guān)村科技園區(qū)條例》，第一次明確規(guī)定，在此成立的企業(yè)可以從事法律沒有禁止的任何活動(dòng)。這個(gè)原則應(yīng)該確立為市場(chǎng)法制的至高無(wú)上的原則，只要是法律沒有禁止的即是合法的。如果說(shuō)過(guò)去法律還不完善，所以這一條執(zhí)行起來(lái)可能還有困難，如今法律空白已經(jīng)基本填補(bǔ)了，我們應(yīng)該明確地說(shuō)，只要法律沒有禁止的就是合法行為，而任何合法交易行為、經(jīng)營(yíng)行為都應(yīng)該受到法律的保護(hù)，而不能夠被任意停止，任意關(guān)閉。

　　現(xiàn)在，仍然有把擁有合法經(jīng)營(yíng)資格、合法的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、合法的經(jīng)營(yíng)行為的經(jīng)營(yíng)主體，僅僅以整頓秩序?yàn)槊�而關(guān)閉的現(xiàn)象，而且他們得不到任何的補(bǔ)償。這樣的現(xiàn)象在全國(guó)尤其是基層還比較多。只要是合法交易行為、合法經(jīng)營(yíng)行為，就應(yīng)該得到保護(hù)。如果是非法，沒有經(jīng)營(yíng)資格，沒有采礦的資格，沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，那么就應(yīng)該取締。反之，憑什么僅僅以整頓秩序?yàn)槊�隨便加以關(guān)閉呢？

　　第三個(gè)自由，經(jīng)營(yíng)的自由、投資的自由。這次《公司法》的修改，已經(jīng)有營(yíng)業(yè)自由和投資自由的體現(xiàn)，大大降低了設(shè)立公司的門檻，也減少了一些不必要的審批，包括股份公司的設(shè)立，過(guò)去要經(jīng)過(guò)省部級(jí)的批準(zhǔn)，這說(shuō)明我們立法有了很大的進(jìn)步。但是應(yīng)該看到現(xiàn)在行政審批的制度，在市場(chǎng)行為方面還沒有完全解決。《行政許可法》有一條原則很重要：當(dāng)事人能夠自己解決的盡量由當(dāng)事人自己解決；當(dāng)事人自己解決不了的由社會(huì)組織、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)去解決；只有當(dāng)當(dāng)事人自己不能解決，社會(huì)中介組織、社會(huì)力量也不能解決，才要由國(guó)家審計(jì)來(lái)解決。可見，我們?cè)谶@一點(diǎn)上貫徹了“國(guó)家權(quán)力最小最后”的原則，我想這一條原則應(yīng)該在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)里面更好地得到體現(xiàn)。而實(shí)際上有些政府機(jī)構(gòu)不愿意放棄自己手里的權(quán)力，即使《行政許可法》出來(lái)以后，仍然用其他方式和行為來(lái)代替行政許可和行政審批的方式。

　　建立秩序其途尚遠(yuǎn)

　　秩序的意義在于保證公平，而真正的公平應(yīng)該是市場(chǎng)的機(jī)會(huì)平等。

　　美國(guó)三十年代有一個(gè)案例：經(jīng)濟(jì)蕭條使很多工人失業(yè)，有一個(gè)工人找到工作以后，又把他的一部分工資返回給了雇主，其他人為此報(bào)告法院，認(rèn)為這是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，是商業(yè)賄賂行為。這個(gè)案子到了美國(guó)最高法院，最高法院判決說(shuō)，如果一個(gè)人給另外一個(gè)人的錢是為了提供他的勞務(wù)和服務(wù)，那么這是合法的。如果一個(gè)人給另外一個(gè)人的錢僅僅是為了買一個(gè)機(jī)會(huì)，或者保留一個(gè)機(jī)會(huì)就是非法。因?yàn)闄C(jī)會(huì)面前人人平等，誰(shuí)都沒有能力，誰(shuí)也沒有權(quán)利花錢去買機(jī)會(huì)，機(jī)會(huì)在任何人面前都平等。我認(rèn)為市場(chǎng)最高法則之一，就是市場(chǎng)的機(jī)會(huì)人人平等，任何人不能夠利用權(quán)力的力量，不能夠利用金錢的力量，來(lái)買一個(gè)機(jī)會(huì)，來(lái)取得一個(gè)機(jī)會(huì)。利用權(quán)力來(lái)取得機(jī)會(huì)，利用金錢來(lái)取得機(jī)會(huì)，這就是非法的。我們?cè)诖驌羯虡I(yè)賄賂方面恰恰體現(xiàn)這樣的精神。我們必須要完善市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則，對(duì)那些不公平的競(jìng)爭(zhēng)從法律上加以限制。剛剛提交全國(guó)人大常委會(huì)的《反壟斷法》就是這方面重要的法律，所以有人把《反壟斷法》叫做“經(jīng)濟(jì)憲法”。

　　其實(shí)，我認(rèn)為真正的“經(jīng)濟(jì)憲法”不僅僅包括《反壟斷法》，還要包括《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《反傾銷法》和其他一系列與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)的法律。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的法律就是經(jīng)濟(jì)的憲法，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的法律就是秩序的法律，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的法律里面就有在什么情況下出示黃牌，什么情況下出示紅牌讓你退出的機(jī)制。而這次《反壟斷法》討論中，居然對(duì)于要不要寫上反對(duì)行政壟斷出現(xiàn)了爭(zhēng)議。

　　原來(lái)的草案里面有專門章節(jié)來(lái)講反對(duì)行政壟斷，卻受到了一些國(guó)家機(jī)關(guān)的反對(duì)。利用國(guó)家的權(quán)力來(lái)壟斷市場(chǎng)，明明是違法的行為，但是居然還會(huì)有一些人來(lái)反對(duì)對(duì)此立法。可見，中國(guó)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反對(duì)行政權(quán)力的控制和壟斷仍然是很重要的課題。討論中的《反壟斷法》現(xiàn)在只用總則性的一句話反對(duì)行政壟斷，而在具體內(nèi)容、具體措施上沒有規(guī)定，這就說(shuō)明我們的不足。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》也是寫得很簡(jiǎn)單，也需要很好地來(lái)完善。

　　在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制的范圍內(nèi)，還可以看到一個(gè)現(xiàn)象，就是我們的立法逐漸完善，但是執(zhí)法相對(duì)來(lái)說(shuō)比較落后。本來(lái)立法和執(zhí)法的矛盾在任何國(guó)家都會(huì)有，總不可能一個(gè)法律通過(guò)以后，執(zhí)法就能夠完全跟上。但是中國(guó)的立法和執(zhí)法，尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的立法和執(zhí)法可以看到很明顯的差距。其中一個(gè)重要的原因，我認(rèn)為就是執(zhí)法機(jī)構(gòu)本身存在問(wèn)題——執(zhí)法機(jī)構(gòu)有部門的利益。

　　拿知識(shí)產(chǎn)權(quán)為例，老早就決定成立一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，把所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)集中在知識(shí)產(chǎn)權(quán)局來(lái)管。但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)局成立了這么多年，商標(biāo)仍然由國(guó)家工商管理總局來(lái)管，著作權(quán)仍然要由出版總署來(lái)管，權(quán)力始終不能夠集中在一個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)，以便加強(qiáng)執(zhí)法的力度。這一個(gè)問(wèn)題就可以表明，中國(guó)在執(zhí)法上各個(gè)部門利益的阻礙作用有多大，包括地方利益的保護(hù)也是這樣。從這次的《反壟斷法》來(lái)看，《反壟斷法》的執(zhí)行機(jī)構(gòu)是誰(shuí)呢？商務(wù)部強(qiáng)調(diào)應(yīng)該由商務(wù)部來(lái)執(zhí)法，因?yàn)椤斗磧A銷法》就是它在執(zhí)法；而國(guó)家工商管理總局認(rèn)為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》自己是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，那么也應(yīng)該它來(lái)執(zhí)法《反壟斷法》。為了這個(gè)爭(zhēng)了很久，最后《反壟斷法》只能規(guī)定，在國(guó)務(wù)院下面設(shè)一個(gè)反壟斷的部門，由它來(lái)執(zhí)法。到底將來(lái)究竟怎么執(zhí)法，仍然存在問(wèn)題。

　　執(zhí)法機(jī)構(gòu)各自為政，各自來(lái)爭(zhēng)自己的利益，這里存在的弊端非常大。將來(lái)我們不能夠再像現(xiàn)在這樣，每一個(gè)部門都擁有它自己的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而執(zhí)法以后得到的利益與它自己的利益可能又相關(guān)聯(lián)。

　　(此文根據(jù)江平先生在中國(guó)留美經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)2006年會(huì)暨上海財(cái)經(jīng)大學(xué)高等研究院成立大會(huì)上的主題演講錄音整理，經(jīng)江平先生授權(quán)發(fā)表，未經(jīng)本人審閱。）

　　來(lái)源：經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)網(wǎng)