反壟斷法的不可承受之重

　　2006年6月7日�熤袊鴩鴦赵嚎偫頊丶覍氈鞒终匍_國務院常務會議，討論并原則通過《中華人民共和國反壟斷法�煵莅福牎贰�幾經修改的《草案》在學界中受到廣泛關注，在6月10日，為了推動經濟法學科建設，增強經濟法學在立法、司法和行政實務部門中的影響力，促進我國經濟法治的發展與完善，中國人民大學經濟法學研究中心主辦了中國經濟法治論壇“十一五規劃與中國經濟法”。《中國產經新聞》記者專門采訪了上海財經大學法學院院長、中國人民大學法學院博士生導師吳宏偉教授，以及法國法學博士、人民大學法學院程軍副教授

，兩位學者多角度地評析了近期新通過的反壟斷法。

　　嘉賓1：吳宏偉教授 上海財經大學法學院院長、中國人民大學法學院博士生導師

　　嘉賓2：程軍副教授 法國法學博士、人民大學法學院副教授

　　主持人：《中國產經新聞》記者 曾春光

　　主持人：《草案》中“反行政壟斷”一章被完全刪除，目前我國還有一些地方的地區封鎖和行業壟斷勢頭迅猛，有些行業依靠當地政府穩定銷量、保持業績。反壟斷法在我國還存在另一個法律客體“政府”，而行政壟斷又從《草案》中刪去，今后我國行業與地方政府的事實上的壟斷應如何處理呢？

　　吳宏偉：我在學界屬于“少數派”，極力主張“行政壟斷”一章應從《草案》中刪去，如今立法的進程表明了我的看法是正確的。當然，草案中還是原則性地表述了“禁止濫用行政權力限制競爭”，同時規定了相應的處罰，包括“由上級機關責令改正”、“對責任人員給予處分”等。與反不正當競爭法的規定相比，基本沒有超越反不正當競爭法的規定。

　　“行政壟斷”的問題需要通過行政體制改革等措施來解決。

　　主持人：國務院此次通過的《草案》沒有“適用除外制度”的規定，您對于此有何評論？

　　吳宏偉：國務院原則通過的《反壟斷草案》沒有“適用除外制度”的規定，這是不完善的，不利于我們統一大市場的建立。適用除外主要適用于自然壟斷的行業。現在很多人都在議論要在自然壟斷領域引入競爭機制，我認為，引入競爭和允許市場競爭是兩個概念，傳統自然壟斷的水、電、氣有多少是可以引入競爭的？因此，我認為自然壟斷不都是可以開放的。自然壟斷還有另外一層含義，還涉及到國家的經濟安全。因此，在我們國家的立法過程中一定要注意哪些是可以放松的，哪些是必須適用除外的。不要盲目跟隨國外的規定。美國從適用除外到開放，關鍵問題是其經濟實力增強，足以對抗外來競爭者，保障國家經濟安全。

　　主持人：《草案》中規定：“其他法律、行政法規對有關行業和領域有特別規定的，適用其特別規定；但是，經營者實施超出其特別規定的行為，適用本法。”部分業內人士認為，此條是對于行業壟斷的標準以行業協會的規定為準，對此您有何評價？

　　吳宏偉：此條不是行業性立法，此條是我上述所說的自然壟斷除外的規定，體現了國家壟斷。至于我國目前所面臨的一系列行業利用政府進行地區封鎖的問題，這是體制問題，不應在反壟斷法中解決。反壟斷的本質是反私人資本的壟斷、經濟壟斷，反不了行政壟斷。為什么搞行政壟斷？都是為了牟利，行政機構的行政壟斷主要出于彌補當地超額開支、官員腐敗、業績考核，單個人都是為了金錢好處。只要認認真真地貫徹收支兩條線，我國的行政壟斷在一定程度上是可以抑制的。

　　主持人：在現行法規下，反壟斷執法權已形成三分格局，即工商總局、發改委、

　　吳宏偉：對于我國目前機構設置的問題主要是在現行機構及其職責權限的基礎上設計的。學界一直要求統一的、單獨的執法機構，或者稱為“公平交易委員會”或者稱為“反壟斷委員會”，認為要把現行的權力機構合并、統一起來，但涉及到工商總局、發改委、商務部等部門利益，同時也涉及到整體的框架的設計問題，我們全國人代會是否能設立這樣一個統一的機構是真正的問題，人大的代表對于機構的重要性還欠缺了解，也不了解機構如何設置，和更合理的設置，除了原來的相關人員外，還需要配置專家學者、研究員等，國外的反壟斷機構主要是社會上的人員，主要是專家、教授、研究員等等，行政公務的人員才是一般的執法人員。

　　主持人：如采取將執法權分離出反壟斷機構的架構，您認為能更好地執行嗎？

　　吳宏偉：我覺得將更難執行，反壟斷委員會所做出的決定，可能涉及到方方面面，既有可能涉及到工商部門、又有可能涉及打破壟斷的，例如微軟公司的捆綁式銷售，涉及到幾個部門共同去執法，有些反不正當行為屬于壟斷行為或者限制行為，這些職責如何劃分，的確有待我們從務實的角度去合理分配，而目前的兩駕馬車很難執行。

　　主持人：對于執行機構的設置問題，請問您是否趨向于美國的聯邦貿易委員會模式？

　　吳宏偉：美國的機構設置有兩個：第一個是司法部的反托拉斯局，其管理有刑事犯罪可疑的案件，因為檢察院設在司法部中；第二個不涉及到刑事的案件，由聯邦貿易委員會管理。我覺得法國和德國的模式較為理想，遇到簡單的案件，選取類似我國審理簡易案件的方式，由經濟部長說了算；如果遇到復雜案件，由委員會出具報告，最終由經濟部長拍板決定。總之，我覺得以智囊團為基礎的部長決定制簡便操作，否則誰都不會服氣的，因為反壟斷法背后是產業政策，在我國任何部門都有權制定政策，所以我國政策多門，這樣的現實也要求我國采取“集權制”的方法設立機構。

　　主持人：程博士在法國專門研究了法國反壟斷機構的構成，請問您對中國目前的雙重架構是否同意？

　　程軍：我覺得我國的反壟斷機構應具有專業性、技術性、超然性的特點，如果多個機構同時各行其是，很難規制很難統一，自身矛盾的不斷涌現又怎樣能以權威的視角決定前后的案件？權利和權力應更多地賦予，調查取證、制定法定的文件，其效力如何？直屬于國務院下的競爭委員會可采用法國的體例，對于簡單的案件由競爭委員會來解決，復雜的牽涉國計民生的政策性案件由國務院決定，一個反壟斷機構是最終的選擇，可以克服一些現實中的困難。

　　主持人：去年、今年相繼發生了一些大宗的并購案件，例如凱雷并購徐工曾轟動一時，不知您對具體到行業的、可能關涉到國家利益的并購案件應該在反壟斷法中如何規劃？

　　程軍：法國對于具體行業的并購有其各行業的部長與反壟斷部的經濟部長聯合決定，至于誰是決定因素還是依照實際來分配的，經濟部長有總的控制權，但其總權力是在具體的控制權和保護國家經濟安全的基礎上形成和發展的，對于國計民生或者涉及到國家的