新公司法再聚焦

　　公司是商業(yè)社會的細胞，公司的法律架構更是公司發(fā)展的制度環(huán)境。今年《上海國資》第一期對新《公司法》進行了報道，但隨著時間的推移，人們對新《公司法》的理解也在不斷加深，新《公司法》的能量更在不斷釋放。為此,本刊再次就新《公司法》組織了一組文章，希望對讀者有所裨益。

　　——編者

　　國資監(jiān)管更上層樓

　　從新《公司法》來看，企業(yè)國資法律法規(guī)將主要是民商法性質(zhì)的體系

　　王杰/文

　　新《公司法》的實行，對國資監(jiān)管的制度建設提出了更高的要求，同時也為新一輪國資國企改革創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境。

　　提升國資監(jiān)管能級

　　首先，國有資產(chǎn)出資人的法律地位首次得以確認。

　　《公司法》第65條規(guī)定“國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府委托本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。” 這一規(guī)定在法理意義上確定的重要理念有三層含義：一是國有獨資公司從責任形式上是有限責任公司，是獨立的企業(yè)法人，按公司制運行;二是由國家單獨出資并且委托國資監(jiān)管機構履行出資人職責，規(guī)范了政府的公共管理職能與出資人職能分離，適應了經(jīng)濟和行政體制改革的需要，實現(xiàn)產(chǎn)權明晰，政企、政事、政資三分開；三是明確了國有獨資公司的投資主體(股東代表)只有一個，即各級國有資產(chǎn)監(jiān)管機構。同時國資委不是政府行政部門，不行使社會公共管理職能，是專門對所出資企業(yè)履行出資人職責和對國有資產(chǎn)監(jiān)管工作進行指導監(jiān)督的特設機構。

　　其次，國資監(jiān)管行為更趨規(guī)范化，操作性更強。

　　公司章程是公司法人設立和活動的基本規(guī)則，是公司的“憲法”。關于公司法律人格的一切行為能力，都應由公司章程規(guī)范；公司章程是私法自治性質(zhì)的公司主體的最為重要的法律文件，同時也是股東意志的基本載體和法定表現(xiàn)形式。

　　《公司法》第66條規(guī)定“國有獨資公司章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構制定，或者由董事會制訂報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準。” 明確規(guī)定由國資監(jiān)管機構制定或批準公司章程，是出資人依法履行股東權利的重要內(nèi)容，不僅順應現(xiàn)代公司治理制度的最新變革，更要達到四個重要目標，即實現(xiàn)公司利益最大化；依法履行出資人職責；保護國有資產(chǎn)權益；完善法人治理機構。

　　第三，任意性規(guī)范推升國資監(jiān)管的能力提升。

　　《公司法》第67條規(guī)定“國有獨資公司不設股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構行使股東會職權。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增減注冊資本和發(fā)行公司債券，必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構決定；其中，重要的國有獨資公司合并、分立、解散、申請破產(chǎn)的，應當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核后，報本級人民政府批準。”因此，必須深入探索和完善依法履行出資人職責的方式和途徑，正如國務院國資委副主任黃淑和所提出的，可以在下列四個領域有所突破：一是加快選拔經(jīng)營管理者的探索，依法行使股東選擇經(jīng)營者的權利；二是加快國有資產(chǎn)經(jīng)營預算制度建設，依法行使股東的資產(chǎn)收益權；三是加快重大決策事項的探索，依法行使股東的重大決策權；四是推進國企改革，建立健全法人治理結構，進一步完善董事會制度。

　　防范法律風險

　　《公司法》對任意性規(guī)范的大量運用，一方面拓寬了國有資產(chǎn)監(jiān)管機構和所出資公司意思自治的空間，另一方面也無疑增大了市場風險。這是新《公司法》對國資監(jiān)管機構監(jiān)管能力和水平提出的重大課題。國有公司的股東、董事、監(jiān)事和高管人員必須高度關注市場風險的控制，要將防范公司法律風險放到至關重要的位置。

　　在國資監(jiān)管和現(xiàn)代企業(yè)的管理實踐中，需要法律思維和經(jīng)濟思維的結合。這里所說的法律思維，是指法律人通過其掌握的法理和法條去透視所遇到的客觀情況，做出特有的法律判斷和法律推理的思維過程。以現(xiàn)代經(jīng)濟學原理分析把握客觀事態(tài),要注重事理邏輯在前，法理邏輯在后，法理邏輯規(guī)范事理邏輯。經(jīng)濟思維是把事情做成，法律思維是把事情做規(guī)范，二者是一個統(tǒng)一的整體。

　　法律思維和經(jīng)濟思維的結合，預示著效率和公平的均衡，成本和效益的最佳，資源利用和邊際利益的最大化，和諧和利益的統(tǒng)一。

　　可以預見，法律思維和法律技術將成為核心管理能力。這里需要著重把握的主要有三點：一是把揭示和降低法律風險，識別和防御法律風險，采取有效的預警措施，尋求化解和提升博弈能級作為價值取向；二是倡導和突出預防法律為主，救濟法律為輔的工作原則；三是注重把法律戰(zhàn)略的重點放在法律技術的流程上。

　　國資監(jiān)管法規(guī)的趨勢和原則

　　從新《公司法》來看，企業(yè)國資法律法規(guī)將主要是民商法性質(zhì)的體系。與國資監(jiān)管機構的國有股東和監(jiān)管主體身份相對應，這一法規(guī)體系建設已經(jīng)呈現(xiàn)出兩大趨勢：

　　一是國有資產(chǎn)出資人立法。

　　以建立國有資產(chǎn)出資人制度為核心內(nèi)容，重點規(guī)范國資委和出資企業(yè)的關系，依法處理“股東權和企業(yè)法人財產(chǎn)權”，實現(xiàn)股東投資的收益回報(即國有資產(chǎn)的保值增值)。

　　二是企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管立法。

　　其目標是落實和維護國家統(tǒng)一所有權，維護國有資產(chǎn)安全，防止國有資產(chǎn)流失。重點是對企業(yè)國有資產(chǎn)基礎管理、國有企業(yè)改革、國有經(jīng)濟布局結構調(diào)整等方面進行規(guī)范。

　　在建立和完善國有資產(chǎn)法規(guī)體系過程中，應當按照國務院國資委所倡導的五項原則來操作：

　　一是堅持國有資產(chǎn)管理體制的改革方向。要從過去的行政管理體制轉(zhuǎn)向國有資產(chǎn)管理體制，從基于行政立法轉(zhuǎn)向基于所有者權能和出資人權能立法；

　　二是充分體現(xiàn)黨的十六大和歷次全會精神。堅持“依法履行職責”原則，處理好國資委與所出資企業(yè)的關系，完善國有資產(chǎn)監(jiān)管和運營的各項制度；

　　三是立足于建立健全新的國有資產(chǎn)管理體制框架。依法規(guī)范國有企業(yè)改制和企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓，建立企業(yè)經(jīng)營業(yè)績考核制度和企業(yè)負責人薪酬制度，建立和完善國有資產(chǎn)保值增值指標體系等；

　　四是從實際需要出發(fā)，結合國資體制改革和國企改革進展，加強國資委與所出資企業(yè)董事會的關系、國有資本經(jīng)營預算、企業(yè)重大投融資監(jiān)管等方面的立法；

　　五是遠近結合、突出重點，總體規(guī)劃，分步制定。

　　上海市國資委在法律工作中的舉措

　　一、以流程為基石，在程序中求永恒。

　　在經(jīng)營決策程序中強化法律的可行性論證，以事前預防是重點，事后補救為例外，較好地把握了前期預防、過程把關、后期評估三個環(huán)節(jié)，確保了經(jīng)營管理和資產(chǎn)運作的效率與合法。企業(yè)各業(yè)務部門將法律風險控制作為經(jīng)營管理的必經(jīng)程序，法律風險控制流程從中發(fā)揮關鍵作用。

　　二、以法律風險防范為重點，完善制度規(guī)范和工作流程。

　　通過國有重點企業(yè)法律顧問制度建設試點工作，基本建立以防范法律風險為主要內(nèi)容的出資人法律監(jiān)督機制；在本市出資監(jiān)管單位普遍建立法律事務工作機構，全面推進以總法律顧問為抓手的企業(yè)法律顧問制度建設；基本形成與國資監(jiān)管機制相協(xié)調(diào)，與現(xiàn)代企業(yè)制度相配套的法律風險防范控制規(guī)范，基本形成企業(yè)依法決策、依法經(jīng)營的法律風險防范機制和工作體系，從而推進完善現(xiàn)代企業(yè)法人治理結構。

　　三、樹立戰(zhàn)略思維、世界眼光、系統(tǒng)辯證的工作方法。

　　以防范經(jīng)營風險為重點，完善法律工作預警機制，健全法律風險制度體系，重點在合同管理、