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本報(bào)記者 秦旭東
北京報(bào)道
經(jīng)過12年漫長孕育的中國反壟斷立法正經(jīng)受著臨產(chǎn)前的焦灼。
6月7日，國務(wù)院原則性通過了《反壟斷法(草案)》(以下簡稱“草案”)，并決定在進(jìn)一步修改后提交人大常委會(huì)審議。
這部被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”的法律，從最初由原國家經(jīng)貿(mào)委和國家工商總局聯(lián)合起草，到由商務(wù)部起草，再到國務(wù)院法制辦審查修改，經(jīng)歷了諸多變數(shù)。
本報(bào)記者了解到，草案中有關(guān)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)、并購申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)和行政性壟斷等諸多重大爭議問題，初步有了定案。
然而，爭議依然存在，“特別是執(zhí)法權(quán)和行政性壟斷問題，到人大審議的時(shí)候，肯定還會(huì)再提�！遍L期跟蹤研究反壟斷立法的大成律師事務(wù)所合伙人劉忠說。
“從草案一些條文來看，還存在很大的模糊空間。這是個(gè)要害問題，如果不解決，將來更大的挑戰(zhàn)將是執(zhí)法問題，這關(guān)系到該法實(shí)施的有效性。”立法專家組成員、對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)黃勇教授不無憂慮地告訴記者。
反壟斷機(jī)構(gòu)“雙層架構(gòu)”
據(jù)記者了解，草案確立了“反壟斷委員會(huì)”和“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)”的“雙層架構(gòu)”模式。
反壟斷委員會(huì)由“國務(wù)院有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人和若干專家組成”，定位是負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)反壟斷工作，職責(zé)包括：研究擬定競爭政策；組織調(diào)查、評估市場競爭狀況；監(jiān)督、協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和相關(guān)機(jī)構(gòu)的執(zhí)法工作；協(xié)調(diào)重大反壟斷案件的處理等。其議事方式和工作規(guī)則，將由國務(wù)院規(guī)定。
先前爭議過的將“執(zhí)法”納入反壟斷委員會(huì)職責(zé)的意見并沒有被采納。黃勇分析，這基本上是個(gè)“指導(dǎo)性、協(xié)調(diào)性”機(jī)構(gòu)。
而關(guān)于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，草案的措辭是“國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)”。它的職責(zé)包括：制定、發(fā)布反壟斷指南和具體措施；調(diào)查、評估市場競爭狀況；調(diào)查處理涉嫌壟斷行為；制止壟斷行為；受理、審查經(jīng)營者集中的申報(bào)等。
但是，草案并沒有明確“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)”是新設(shè)一個(gè)機(jī)構(gòu)，還是現(xiàn)有的哪幾個(gè)機(jī)構(gòu)，很多人期待的一個(gè)高度統(tǒng)一、獨(dú)立、權(quán)威、專業(yè)的主管機(jī)構(gòu)并沒有出現(xiàn)。
在原國家經(jīng)貿(mào)委負(fù)責(zé)起草時(shí)期曾參與立法的中國政法大學(xué)李曙光教授說，“這基本上是個(gè)維持現(xiàn)有格局的架構(gòu)。不做大調(diào)整的方案最容易通過，但恰恰它的有效性和解決問題的能力會(huì)弱一些。這不是長遠(yuǎn)之計(jì)，將來肯定要集中�！�
目前，主要的反壟斷機(jī)構(gòu)有商務(wù)部反壟斷調(diào)查辦公室、國家工商總局公平交易局反壟斷處和國家發(fā)改委。而據(jù)國家工商總局公平交易局反壟斷處處長桑林的總結(jié)，有權(quán)負(fù)責(zé)競爭執(zhí)法的機(jī)關(guān)不下十幾家，“世界上沒有一個(gè)國家像中國這樣由如此眾多的行政執(zhí)法部門來負(fù)責(zé)競爭執(zhí)法。責(zé)權(quán)脫節(jié)、監(jiān)管缺失等弊端日益顯現(xiàn)�！�
“這些機(jī)構(gòu)的分工如何明確，他們內(nèi)部的具體部門如何設(shè)置等，都是大問題。另外，由哪家代表中國政府對外交流，怎么協(xié)調(diào)？”黃勇說。
問題不僅于此。有專家擔(dān)心，反壟斷委員會(huì)組成人員中，“有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人”往往本身的工作就十分繁重，又如何來應(yīng)對高度專業(yè)性和十分復(fù)雜的反壟斷問題？他們和“若干專家”又如何議事、決策？
還有，反壟斷委員會(huì)沒有執(zhí)法功能，但它對反壟斷案件處理的“協(xié)調(diào)”，是不是個(gè)嚴(yán)格的法律程序，這對被調(diào)查處理的企業(yè)尋求行政復(fù)議和行政訴訟等法律救濟(jì)都關(guān)系重大。
反壟斷機(jī)構(gòu)和行業(yè)監(jiān)管部門的關(guān)系，是另一爭議重大的問題。這還涉及反壟斷法(一般法)和相關(guān)行業(yè)監(jiān)管法(特別法)的關(guān)系。
現(xiàn)有的大量行業(yè)監(jiān)管法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期就制定的，相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)同行業(yè)經(jīng)營者存在千絲萬縷的關(guān)系，這種格局常常被斥為“老子管兒子”。
因此，立法專家組成員、北京大學(xué)盛杰民教授主張，對與反壟斷法相關(guān)的事項(xiàng)一律由反壟斷主管機(jī)關(guān)行使職權(quán)，在特別法優(yōu)于一般法的原則上，要防止給行業(yè)利益集團(tuán)排斥反壟斷規(guī)制提供借口。
草案明確，“有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定由有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定。”但是，調(diào)查處理結(jié)果要通報(bào)反壟斷委員會(huì)；有關(guān)部門和監(jiān)管機(jī)構(gòu)未調(diào)查的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以調(diào)查處理，但要征求有關(guān)部門和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的意見。
“這實(shí)際上又將反壟斷執(zhí)法權(quán)進(jìn)一步分散�！秉S勇說。
很多人擔(dān)心，“相關(guān)行業(yè)”涉及鐵路、民航、郵政、石油、電信等非常廣泛的領(lǐng)域，本身就需要不斷深化改革，相關(guān)法律也需要修改完善，厘清利益關(guān)系，如果讓利益相關(guān)者來負(fù)責(zé)反壟斷，效力很值得懷疑。
而且，行業(yè)管理機(jī)構(gòu)未調(diào)查的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“可以”調(diào)查處理，而不是“應(yīng)該”，這里面就具有選擇性空間，都不積極執(zhí)法怎么辦？
另外，“征求意見”在法律上意味著什么，有沒有強(qiáng)制力？一位專家表示，“里面的漏洞太大了。”
并購申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)：120億與8億
反壟斷法反對的經(jīng)濟(jì)性壟斷行為主要包括：壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和排除、限制競爭的經(jīng)營者集中。
對壟斷協(xié)議的豁免，目前草案刪除了關(guān)于協(xié)議例外許可的申報(bào)、批準(zhǔn)程序。對濫用市場支配地位的認(rèn)定，草案規(guī)定了依據(jù)的因素和推定的情形，但并沒給出量化的具體標(biāo)準(zhǔn)。
而草案中所稱的“經(jīng)營者集中”，比公司法上講的“并購”外延更廣，還包括通過合同等方式取得對公司的控制權(quán)或者決定性影響。
近年隨著跨國公司在華的大量并購，相關(guān)的反壟斷問題日漸突出。
并購申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)引起了國內(nèi)外投資者的廣泛關(guān)注，很多外資代表都通過各種途徑表達(dá)過意見，希望提高標(biāo)準(zhǔn)，先前草案中的相關(guān)數(shù)據(jù)也多次調(diào)高。
黃勇表示，申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)不能定得太低，否則會(huì)擾亂正常的市場并購，不利于企業(yè)規(guī)�；l(fā)展，也增大執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查負(fù)擔(dān)；但也不能過高，防止很多限制、排斥競爭的并購逃脫監(jiān)管。
此前有報(bào)道稱，草案最終稿里，需要申報(bào)的企業(yè)并購分為兩類：一是在中國境內(nèi)的集中交易額超過15億元人民幣的；二是沒有集中交易額，但合并各方在中國境內(nèi)的資產(chǎn)總額或上一年度銷售總額超過100億元人民幣的。
而據(jù)本報(bào)記者了解，草案改變了規(guī)定具體的集中交易額和市場份額標(biāo)準(zhǔn)的做法，采取了直觀可行的銷售額標(biāo)準(zhǔn)辦法，同時(shí)附加“審查考慮因素”。
草案規(guī)定，“參與集中的所有經(jīng)營者”在全球范圍內(nèi)上一年度的銷售額超過120億人民幣，并且其中一個(gè)經(jīng)營者在中國境內(nèi)上一年度銷售額超過8億人民幣的并購，應(yīng)當(dāng)事先申報(bào)批準(zhǔn)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還可根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和市場競爭狀況調(diào)整這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
黃勇認(rèn)為，“市場份額直觀，但難于計(jì)算，國際競爭網(wǎng)絡(luò)(ICN)也不建議采用這種方式。銷售額計(jì)算方便，加上其他考慮因素來確定并購是否限制或排斥競爭，比較科學(xué)、合理。”
“審查經(jīng)營者集中考慮的因素”包括七項(xiàng)，一度被刪除，現(xiàn)在終于保留下來。這些條文可以給執(zhí)法提供方向性、原則性的指導(dǎo)，增加確定性。
但是，如果沒有統(tǒng)一集中的機(jī)構(gòu)，向誰申報(bào)、審查標(biāo)準(zhǔn)能不能保持一致性，都成問題。而且，這類審查需要一大批專業(yè)的經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)人士，是否要配備幾批專業(yè)人才，來應(yīng)對幾家機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法的局面？
對執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言，反壟斷的調(diào)查處理專業(yè)化要求非常高，“不是給你一把尺子，一量就完事了，而要通過復(fù)雜的程序，分析各種因素得出結(jié)論。所以，挑戰(zhàn)在未來的執(zhí)法上，這也是大家這么關(guān)注執(zhí)法機(jī)構(gòu)的原因之一�！秉S勇說。
“行政性壟斷”去留
一直備受關(guān)注的“行政性壟斷”問題，在草案中經(jīng)歷了迂回曲折。
為避免反不正當(dāng)競爭法中相關(guān)條款難有實(shí)效的命運(yùn)，專家們曾在草案中詳細(xì)規(guī)定了行政性壟斷行為的類型、表現(xiàn)形式、規(guī)制手段和法律責(zé)任等。
然而，因?yàn)闋幾h較大，這一章內(nèi)容后來被完全刪除。但在草案中，又原則性地宣示“禁止濫用行政權(quán)力限制競爭”，同時(shí)規(guī)定了相應(yīng)的處罰，包括“由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正”、“對責(zé)任人員給予處分”等，算是進(jìn)了一小步。
“基本上和反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定持平了�！秉S勇說。
黃勇表示，目前草案的規(guī)定中，“問題還是老問題，對政府部門領(lǐng)導(dǎo)人的責(zé)任追究沒法實(shí)現(xiàn)，和反不正當(dāng)競爭法里的問題一樣。”
這涉及到國家深層次的結(jié)構(gòu)、體制問題，包括中央和地方關(guān)系、財(cái)政體制等。許多國家是在憲法或相關(guān)的專門法律中來規(guī)定。黃勇認(rèn)為，我國也可以考慮此類解決辦法。
而李曙光說，“不止是執(zhí)法問題，同樣重要的司法機(jī)制現(xiàn)在還沒有被廣泛關(guān)注�！狈磯艛嗍钦畬κ袌龅母深A(yù)，涉及政府和企業(yè)、市場的關(guān)系，會(huì)引起行政訴訟，合理界限的最終裁判者應(yīng)該獨(dú)立司法。
黃勇透露，實(shí)際上在草案起草過程中也考慮過司法問題，比如確定哪一級(jí)法院來受理反壟斷訴訟，或者是否有必要組建專業(yè)化的反壟斷法庭等等。但是，這些可能更是反壟斷法不能承受之重。
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