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-武長海/文
《不正當低價出口行為調查和處罰規定》(以下簡稱《規定》)正在商務部網站公布并征求意見。規定可能于今年7月份出臺。
現在看來，這個模仿世界貿易組織(WTO)《反傾銷協定》體例的規定，可能難以達到
有效抑制不正當低價出口的立法目的，而規定的“不正當低價”標準，實際操作是非常困難的。
《規定》規定的“不正當低價”出口，是指出口價格低于立案調查前至少一年以上的時間內，該產品平均“生產經營成本”出口。在新《規定》中，確定生產經營成本時，和WTO《反傾銷協定》的確定方法是一致的。
生產經營成本為生產成本和經營成本之和。
在確定生產成本時，對于非市場經濟國家的出口產品，一般采用投入的生產要素量乘以另一替代國該生產要素的價格；但《規定》在確定生產成本時，卻是直接采用產品實際發生價格。而造成我國低價出口的一個根源卻是，一些地方政府為了鼓勵當地企業出口，給予了大量用水用電用地等的優惠價格；一些企業用工不規范，環保不達標，這樣就造成實際的生產成本很低。如果按新《規定》的辦法確定生產成本，顯然不能達到立法的初衷。
在確定經營成本時，新《規定》只是簡單規定這項成本為“銷售、一般和管理費用”。怎么理解這些概念？實際上，這個規定也是完全照搬WTO《反傾銷協定》的規定，而且是從文字上的照搬。WTO《反傾銷協定》在確定“銷售、一般和管理費用”時，是非常復雜，而且需要花費大量的成本。WTO《反傾銷協定》，首先強調的是“在正常貿易過程中”，但并沒有規定一般的檢驗標準，狹義的理解為低于成本銷售和關聯交易的情況；“在正常貿易過程中”，就得考慮諸如生產銷售相似產品或同類產品的其他經營者所產生的加權平均實際金額。我國《反傾銷條例》對這種情況是沒有規定的，新《規定》當然就更沒有能力和辦法來考慮這些因素了，當然，其后果是在確定經營成本時會發生很大偏差。
在確定“出口價格”時，新《規定》也存在問題。其采用的是，被調查企業向我國海關報關申報單據中載明的，被調查產品的出口銷售價格。這種機械確定的“出口價格”有時會與實際有很大的偏差。如果出口商與進口商之間存在關聯關系，而使出口價格不可靠怎么辦？
WTO《反傾銷協定》采用的辦法是，出口價格可在進口產品首次轉售給一獨立購買者的價格基礎上推定，或如果該產品未轉售給一獨立購買者或未按進口時的狀態轉售，則可在主管機關確定的合理基礎上推定。新《規定》顯然沒有考慮上述因素。如果有證據查明，出口經營者采取低開出口發票的方法逃避國家稅收，應當按照《低開出口發票行為處罰暫行辦法》進行處罰，“出口價格”的確定應當按實際發生計算。看來新《規定》在確定“出口價格”時，存在許多不合理之處。
新《規定》還做了這樣的規定，“經調查，低價出口價格平均水平低于調查期內產品加權平均成本的差額小于2%的，不認定為不正當低價出口行為。”這顯然是參照了WTO《反傾銷協定》中的“微量傾銷”的做法，如規定傾銷幅度按出口價格的百分比表示小于2%，則該幅度應被視為微量，不記為傾銷。
但問題是，“產品加權平均成本”用語不明確，是“生產成本”還是“生產經營成本”即“銷售產品總成本”？WTO《反傾銷協定》在計算“傾銷幅度”時還有數量的考慮，這里是否也應當考慮？
新《規定》還規定，“被調查人有合法證據證明自己的低價出口行為系因處理鮮活商品、季節性商品、積壓商品、因技術進步產品升級換代而降低舊產品出口價格等原因發生，并未危害對外貿易秩序的，商務部可不對其進行處罰。”
這其實是從我國《反不正當競爭法》中直接搬過來的，《反不正當競爭法》已經實施多年，本身就有很大爭議，將要修改。另外，這個規定采取列舉方式也不當，再有，何為鮮活商品？何為季節性商品？何為積壓商品？清償債務算不算？
再說，不正當低價出口應當在競爭法下評價，作為部門規章實際上已經突破了法律的規定。
通過上面的分析我們可以看出，按新《規定》，在實際操作“不正當低價”時有很大困難，甚至沒有操作的可能性。這也是不得已而為之，因為完全按反傾銷的規定，操作成本太高，但不那樣做，又有失準確性，達不到立法目的。
(作者就職于北京WTO事務中心法律部）
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