為北京市物業管理實施細則建言

　　文/丁 軍

　　2003年9月1日，國務院正式頒布了《物業管理條例》，北京市如何構建切實可行的地方政策體系和實施細則，已成為了首都各界關注的重大焦點之一。在此，本文嘗試對物業管理體制轉軌時期主導物業管理市場的北京市人民政府第21號令《北京市居住小區物業管理辦法》(以下簡稱《辦法》)作一分析和探討，旨在為即將出臺的《北京市物業管理實施細則

》明鑒。

　　1.《辦法》第四條規定：“物業管理，是指居住小區的物業產權人、使用人委托物業公司對房屋及其設備以及相關的居住環境進行維護、修繕和服務的活動。”筆者認為，物業使用人與物業產權人是不同法權層面的權利群體，物業使用人在交納租金的條件下，只有選擇租賃和使用的權利，沒有委托物業公司對房屋及其設備以及相關的居住環境進行維護、修繕和服務的權利。本條模糊了物業產權人和物業使用人的權利邊界，侵犯了物業產權人的權利，在選擇物業公司的問題上，一旦物業產權人和物業使用人產生分歧，容易導致決策程序的混亂。物業管理的選擇權、決策權是物業所有權的不可分割的重要組成部分。物業使用人只有在取得業主授權、并承擔相應責任的情況下，方可擁有對物業管理的選擇權和委托權。

　　2.《辦法》第六條規定：“本市規劃、工商行政管理、物價、環境衛生、綠化、市政、公安等行政管理機關和居住小區所在地的街道辦事處，按照各自的職責，對居住小區的物業管理工作進行指導和監督、檢查。”筆者認為，政府各部門對居住小區的物業管理工作履行指導和監督、檢查權的同時，對行政執法不力、行政作為不當，對物業公司的監管不到位，由此給物業產權人帶來的直接或間接損失，應當承擔什么樣的責任沒有明確的界定。由于在規范物業公司行為中政策的設計缺乏行之有效的行政制約，導致物業公司違規收入遠大于違規成本，最后導致為物業公司與業主的糾紛和沖突。

　　3.《辦法》第七條規定：“居住小區的開發建設單位必須按照規劃要求配套建設相應的設施。居住小區經綜合驗收合格后，開發建設單位可向居住小區物業管理委員會辦理移交。” 筆者認為，居住小區的開發建設單位在建設過程中未經已購房屋人同意，擅自提出規劃變更，并獲規劃部門批準，從而造成業主直接或間接的經濟損失，政府規劃部門應當承擔何種責任，本《辦法》沒有明確規定。居住小區經綜合驗收合格后，開發建設單位可向居住小區物業管理委員會(業委會前身)辦理移交的政策可操作性很低。居住小區經綜合驗收合格后，房屋未必全部售出，即使全部售出，業委會也不可能馬上成立，實際的操作是，開發商直接向已購買房屋的部分業主移交，而整體的物業資料則轉移到了物業公司手中，業主對物業的知情權不能得到尊重和保護。本條規定是導致業委會成立難、維權取證難的一個重要原因。

　　4.《辦法》第八條規定：“居住小區已交付使用并在入住率達到50%以上時，應當在該居住小區開發建設單位、居住小區所在地的區、縣房屋土地管理機關指導下建立物業管理委員會。” 筆者認為，在市場經濟條件下，居住小區開發建設單位與物業管理委員會(業委會前身)是利益博弈的雙方，雙方的關系是對稱的權利、責任和義務，居住小區開發建設單位指導業主成立業委會，作為有著切身利害關系的開發建設單位，是否能正確指導并自覺配合業主成立業委會？如果房屋土地管理機關對建立業委會擁有指導權，具體都有哪些權利？其法律依據是什么？應當履行何種義務？義務履行不力，應當承擔什么樣的責任？從這里，我們可以看出，業委會成立的外部必要條件，在政策設計上存在著重要的缺陷。

　　《辦法》第八條同時規定：“物業管理委員會由居住小區內房地產產權人和使用人的代表及居委會的代表組成。”筆者認為，物業管理委員會(業委會前身)是物業產權人依據其產權賦予的權利，由業主選舉成立的權利機構代表組織。物業使用人和居委會與業主是不同權利層面上利益群體，其間的利益沖突和調整應依據法律、社區管理規定、合同等進行協調，否則，容易導致社區內部紛爭和混亂。業委會和物業公司是就雙方的切身利益進行合作而依法達成協議的兩個平等的民事主體。物業使用人和居委會作為業主代表若非在業主直選中產生，是不可能、也沒有資格代表業主利益的。

　　《辦法》第八條還規定：“居住小區開發建設周期較長的，在物業管理委員會成立之前，由該居住小區的開發建設單位負責物業管理，并可選擇物業公司進行前期管理。物業管理委員會(業委會前身)成立后，由其決定物業公司的續聘或解聘。”筆者認為，這一條規定實際上是以法規的形式肯定了“誰開發，誰管理”的操作思路。由于前期物業公司受開發商委托或由開發商關聯企業管理，物業公司不可能真正對業主最終負責。由于業委會的成立，如按照《辦法》規定，既要有開發商、居住小區管理辦公室的指導，又要有居委會、租戶的參與，因此，這樣的政策操作所帶來的結果很可能是，對物業公司的續聘或解聘所作的決定難以代表廣大業主的真實意愿，極易導致紛爭。因此，業主對物業公司的選擇權的政策可操作性不強，從而埋下了物業公司抗拒監督、檢查，對抗業主的制度基礎。

　　5.《辦法》第十二條規定了物業公司的權利，包括“勸阻、制止損害他人物業或妨害物業管理的行為，對造成的損害，有權要求賠償”的權利。同時，《辦法》第十七條規定：“物業公司違反本辦法，……房地產產權人和使用人有權向物業管理委員會投訴或者向房屋土地管理機關反映；物業管理委員會有權予以制止并要求其限期改正，……”。筆者認為，這段內容實際上賦予了物業公司一定范圍內的行政執法權，由于物業公司下轄保安隊伍，從而為物業公司行使強制執行的能力提供了物質手段。對一個以利潤為動機和目標決定其企業行為的商業企業來說，變相擁有行政執法權利，能保證執法的公正嗎？似乎與此相對稱，業委會對物業公司的違規、違法行為同樣擁有強制制止權，但實際操作上卻缺乏合法的物質手段。由于對房屋土地管理機關的相關監管責任沒有明確規定和約束，在有關部門監管不到位，不能公正、有效地進行行政執法的情況下，業主維權具有多大的政策可操作性？在業主維權政策成本高昂的條件下，被迫拒繳或拖欠物業管理費作為一種普遍現象，似乎成為了業主可行的合理不合法的維權手段。

　　6.《辦法》第十二條規定了物業公司“從事物業經營或開展其他多種經營和有償服務”的權利。《辦法》第十三條又明確規定：“物業公司開展物業及多種經營和服務的收益，應主要用于補充居住小區物業管理費用”。筆者認為，根據業主購買物業共攤面積的界定，多數共用設施和場地屬全體業主所有。而《辦法》的上述內容模糊了居住小區業主共用設施的經營收益權權屬問題，從而使業委會與物業公司的利益沖突難以避免。

　　通過對《辦法》的上述解析和探討，我們可以看出，由于這一時期的物業管理政策對物業所有權人的經濟權利的法律內涵缺乏與時俱進的理論指導、政策目標，與政策實施的監管出現脫節，以及對物業公司的服務功能和逐利性的利益邊界的政策界定不明確，是導致業主與物業公司糾紛和沖突不斷升級和擴大化的深層次原因。

　　結合《物業管理條例》，筆者認為，《北京市物業管理實施細則》(下稱《實施細則》)應嘗試、探索、實現以下幾個“明確”：

　　1.按照有權必有責的原則，《實施細則》應以法律的形式明確業主是物業管理的責任主體。即將提交全國人大審議的《物權法》立法的指導思想非常明確，就是突出強調保護業主的財產權利，按照權利和責任相對稱的原則，應明確物業區域內管理的責任主體是物業區域內擁有個人財產的業主。而作為業主整體利益的代表——業委會，政府應當承認其合法的社團法人地位，從而使其具備承擔民事主體法律責任的資格。同時，政府基層職能部門通過與業委會的直接對接，依法完成政府對社區綜合管理的宏觀目標。

　　2.應明確規定，物業管理權歸業主所有，非業委會書面授權、或政府依法有權部門明文規定，物業公司對業主的一切強制、“管理”或阻撓行為均構成對業主合法權益的侵犯。

　　3.應明確規定保安隊伍經濟收入的相對獨立性，實行業委會和物業公司對其雙重領導的體制。保安隊伍的主要作用是，依據業委會對小區公權管理秩序維護的書面授權、或政府依法有權部門明文規定開展工作，而非為維護物業公司的利益服務，進而強制或“管理”業主或業委會遵守所謂的“規定”。

　　4.應明確規定物業公司前期物業管理的時間期限如半年或一年，并向政府主管部門交納相當于一定時間如半年的物業管理費作為信用抵押金。如因前期物業公司未履行義務或履行義務不完整，導致業委會在規定時間期限內無法成立和履行職責，超出時間期限之后的物業管理費用由物業公司自行承擔，且物業公司不得撤出。信用抵押金由政府作為罰金一并沒收，并重新審批物業公司的資質等級。

　　5.應規定業委會成立的時間期限如半年或一年的同時，應明確業主不作為應承擔的責任。如由于業主人為的原因在規定的時間期限內無法成立業委會，前期物業公司有義務提前三個月公開明示，超出時間期限有權選擇退出，其物業資料全部移交行政主管部門“居住小區管理辦公室”暫時封存。由此造成的后果由全體業主承擔。

　　6.應明確規定物業行政管理有權部門擁有的任何一項執法權力中對應的義務標準，對行政不作為、行政作為不當、執法不到位等，規定具體的行政責任。對業主籌備委員會或業委會的書面訴求均應以書面答復，雙方備案。對任何一方不依法開展工作，任何一方均有權提請法律訴訟。

　　7.對物業服務收費管理辦法的制定應本著宜粗不宜細的原則。物業服務收費是兩個民事主體之間的市場行為，通過合同進行約束。價格應由合作雙方進行協商，物業公司認為價格低，可以選擇退出。業主認為價格高，可以不委托物業公司，而選擇其他的物業管理模式，如業主自營管理模式。

　　8.應明確規定，物業公司年檢、管理資質等級審查等必須出據業委會簽署的物業公司財務已公示并

　　(作者單位：北京市社科院經濟研究所)