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本版撰稿/本報記者姚芃 專家意見/中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員劉俊海
【編者按】
與公司法同行
新《公司法》2006年1月1日起施行。近半年過去了，它的實際效果如何？企業(yè)和社會的反響如何？執(zhí)法和司法部門在實踐中遇到了哪些問題？急需要哪些配套法規(guī)規(guī)章出臺？帶著這些問題，本報記者到全國個體私營經(jīng)濟最發(fā)達的浙江省進行了采訪。
實踐表明，新《公司法》實施以來，公司登記數(shù)量直線上升，對經(jīng)濟增長、稅基培育、就業(yè)增加等都發(fā)揮了重大作用。浙江省工商行政系統(tǒng)堅持“打造服務(wù)型工商”的理念，對貫徹實施新公司法做了積極的努力和有益的探索，但也遇到了一些急需解決的問題。有些問題不是基層執(zhí)法部門力所能及的，期待相關(guān)配套法規(guī)規(guī)章及早出臺。
我們希望這組報道反映的問題能引起立法部門、司法和行政執(zhí)法部門的重視，以期推動公司法的順利實施。同時我們也希望，藉此拋磚引玉，各級立法、司法、執(zhí)法部門把公司法實施過程中遇到的問題、成功的經(jīng)驗、做法，及時反饋給法制日報《公司法務(wù)專刊》編輯部(fazhiribao@263.net)。
“新《公司法》是嶄新的法律，修改前的230條除了20條原封不動外，其余的都出現(xiàn)了變化，其中新的主要規(guī)定50多條，40多條索性刪除。如此大刀闊斧的修法是少見的。”浙江省工商局注冊處負責(zé)人對《公司法》的修訂和實施感觸頗深。
在接下來的采訪中，記者從這位負責(zé)人談?wù)摰摹吧僖姟敝袑ふ抑嚓P(guān)問題的答案。
新公司法領(lǐng)跑經(jīng)濟威力初顯浙江每天誕生234家新公司
最新的統(tǒng)計顯示，到3月底，浙江私營企業(yè)戶數(shù)經(jīng)去年末回調(diào)后，今年初重現(xiàn)升勢。一季度新開業(yè)2.1萬戶、注冊資本達231.11億元，同比分別增長14.17%、26.41%。1—3月份平均每天誕生234家新公司，每天新增投資2.57億元。
今年一季度浙江省私營經(jīng)濟發(fā)展勢頭是近年來少見的。這位負責(zé)人進一步的分析認為，新《公司法》實施后，公司的準入門檻降低，注冊資本金最低限額較大幅度下調(diào)，特別是一人有限公司納入規(guī)范，大受投資者青睞。
到3月底，浙江全省按新《公司法》注冊的一人有限公司1888家，注冊資本25億多元，其中單個自然人投資的有1724家，注冊資本10億多元；單個法人投資的有164家，注冊資本15億多元。全省各市尤以杭州市注冊一人有限公司數(shù)量最多，一季度達566家，注冊資本近6.9億元。
統(tǒng)計還顯示，民間投資顯示了強勁態(tài)勢，戶均注冊資本大幅度提升。3月底全省私營企業(yè)戶均注冊資本由年初的143.9萬元/戶增長到153.1萬元/戶，同比增長27.13%，增幅比上年同期高出9.33個百分點。
上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)從一個側(cè)面表明，新《公司法》領(lǐng)跑經(jīng)濟的威力初露端倪。
新公司法亟待配套規(guī)章早問世急中之急的是《前置審批目錄》
從工商行政執(zhí)法角度而言，新法實施的相應(yīng)準備工作涉及公司登記的方方面面。比如登記表格、計算機信息系統(tǒng)、營業(yè)執(zhí)照和示范文本的修改，根據(jù)地區(qū)實際統(tǒng)一登記口徑等。而有的則需要相關(guān)部門的配套規(guī)章的修定。
本著打造“服務(wù)型工商”的理念，浙江工商部門在2005年12月24日接到《公司登記管理條例》后，立刻派人坐飛機從北京取回公司執(zhí)照新版連夜加班印刷，及時完成了全面修改計算機系統(tǒng)的準入軟件、登記表式等一系列準備工作。新法實施后一個月，就對全省實施情況進行全面調(diào)研，整理出了登記工作中遇到的34個具體問題，并及時作了登記口徑的統(tǒng)一規(guī)范。實施3個月后，針對基層登記機關(guān)又上報的100多個問題，省局再次統(tǒng)一規(guī)范了登記口徑。
新《公司法》作為公司登記的基本法，使相應(yīng)的登記事項和審查要求都發(fā)生了巨大變化。相關(guān)法律概念的準確界定、配套規(guī)章制度的建立和完善成為當(dāng)務(wù)之急。據(jù)介紹，新《公司法》頒布后，相關(guān)配套規(guī)章陸續(xù)出臺。2月24日，國家工商總局公布了《企業(yè)年度檢驗辦法》；5月9日，國家工商總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》。
基層工商部門反映，急中之急的是《公司登記管理條例》明確的兩個法律文件。
一是前置審批項目目錄。目前，各地一面根據(jù)各自對法律法規(guī)的理解進行操作，一面期待著國家工商總局盡早公布相應(yīng)的前置審批項目的《目錄》。
二是出資方式實施辦法。新《公司法》對股東出資方式和用于出資的標的不再詳盡列舉，只確定了需滿足可用貨幣評估、可以依法轉(zhuǎn)讓、法律不禁止等3個條件。出資方式限制的放松對于充分發(fā)掘各種投資資源，激發(fā)經(jīng)濟活力意義重大。但目前實施辦法尚未出臺，各地理解、操作不一。
①工商登記如何協(xié)助法院股權(quán)強制轉(zhuǎn)讓？
日前，蘭溪市工商局接到某法院的一份股權(quán)強制轉(zhuǎn)讓協(xié)助執(zhí)行通知書，法院要求工商局按裁定書馬上變更一家公司的股權(quán)。工商局對此有些犯難。
依照《公司法》第74條，變更股權(quán)，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程等，并提交法定代表人簽署的申請書、新股東會決議和修改后的章程，申請變更登記。
基層工商局認為，股權(quán)強制執(zhí)行是人民法院根據(jù)債權(quán)人的申請，依據(jù)有效的法律文書，通過法定程序?qū)⒈粓?zhí)行人的股權(quán)強制轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人的行為。工商登記機關(guān)的變更登記，按照工商總局的規(guī)定是依當(dāng)事人的申請而進行。直接按法院的要求變更登記，心里不踏實。
據(jù)了解，法院協(xié)助執(zhí)行通知書到達工商行政管理機關(guān)后，登記部門如何協(xié)助執(zhí)行、依據(jù)什么辦理有關(guān)變更登記手續(xù)的問題，并沒有因為新公司法的實施得以解決，反而隨著經(jīng)濟發(fā)展、公司快速增加及糾紛的加倍增加更為突出。
工商登記部門認為，新《公司法》在健全公司治理結(jié)構(gòu)和保護中小股東利益、解決股東糾紛等方面都引入了司法權(quán)解決，同時也規(guī)定了法院可以依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股權(quán)。按照司法權(quán)高于行政權(quán)的原則，法院的判決和裁定應(yīng)當(dāng)可以作為直接的登記依據(jù)。但是，企業(yè)登記機關(guān)與法院之間的溝通和銜接并不理想，基層工商部門作為股權(quán)變更的實際操作者，需要明確和具體的操作規(guī)程，對此類特殊型登記所需提交的材料目錄沒有確定，與司法權(quán)相關(guān)的提交登記材料的要求也不明確。
【專家意見】
工商登記機關(guān)規(guī)定：轉(zhuǎn)讓股權(quán)要有申請人的簽字。但法院拿不到這個簽字。這是一個普遍存在的問題，也有登記機關(guān)不協(xié)助法院而被法院罰款的案件發(fā)生。
強制轉(zhuǎn)讓與自由轉(zhuǎn)讓的規(guī)則是有區(qū)別的，按照契約自由理想狀態(tài)下設(shè)計的規(guī)則，包括辦理變更登記的規(guī)則，遇到強制轉(zhuǎn)讓就不適用了。
建議國家工商總局盡快出臺具有可操作性的協(xié)助法院強制執(zhí)行的規(guī)程。
②章程示范文本是否會構(gòu)成“溫柔的陷阱”？
據(jù)臺州市工商局注冊處許副處長介紹，現(xiàn)在很多人要求工商局為申請人提供新的公司章程示范文本。這讓工商局很犯難。
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司章程必須具備法定的書面形式要件，它不僅是實現(xiàn)公司股東權(quán)益的最直接保障，也是實現(xiàn)公司法人治理的操作規(guī)程。過去，工商局備有固定格式的公司章程示范文本，大多申請人只需填空。
而今不同了，由于新《公司法》突出了公司章程的自治作用，涉及公司設(shè)立上的自由、經(jīng)營的自由、公司股東資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者的權(quán)利、公司內(nèi)部個性化的制度安排等。比如分紅比例、分期出資、法定代表人是誰、決策方式、高管的特殊責(zé)任、股權(quán)繼承、對外投資和擔(dān)保等等。
因為新設(shè)立公司的章程內(nèi)容更為豐富和復(fù)雜了，所以，眾多申請人希望有示范文本拿來“套一套”，簡單又方便。既然現(xiàn)實需求強烈，制定章程示范文本又有前例可循，何難之有？但問題沒有這么簡單。
門檻降低、政策放寬，注冊申請量大增，注冊受理人員對設(shè)立登記時章程的合法性審查以及變更登記時的章程比對的工作量大大加重。在《行政許可法》對工商部門辦理登記注冊有明確時限的情形下，行政人員的編制又不可能增加，如何既保證申請人方便快捷、又保證效率與質(zhì)量的有效實現(xiàn)，這對登記機關(guān)提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。
現(xiàn)實中，國內(nèi)的公司對公司章程的重視程度普遍不高，有的公司投資者或管理者甚至將它看成可有可無的擺設(shè)。“套一套”示范文本，是否會令公司忽略了“自治”？特別是章程的優(yōu)先適用原則，把“責(zé)任自負”這一意思自治的另一面的價值含義變得更為現(xiàn)實，示范文本是否會成為申請人責(zé)任自負的“溫柔陷阱”？浙江工商部門正探求這一問題的答案。
【專家意見】
以往許多投資人對章程的重要性認識不足，導(dǎo)致了“傻瓜章程”、“廢品章程”的蔓延。歷史上章程文本發(fā)揮過積極作用，但也易使人產(chǎn)生依賴心理，這樣催生不出優(yōu)質(zhì)公司。所以要鼓勵公司量體裁衣拿出個性化的章程，實現(xiàn)公司章程的全面改版，將“業(yè)余版”升級為“專業(yè)版”，“簡易版”升級為“豪華版”。
在鼓勵公司自治的前提下，工商局可投入精兵強將，開發(fā)出品種齊全、門類多樣、適用于不同公司類型、不同產(chǎn)業(yè)、不同股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司章程文本，就像超市一般，供公司自選、參考。另外，律師事務(wù)所在這方面也大有可為。
③公司登記審查是實質(zhì)審查還是形式審查？
在杭州市的一棟寫字樓里，住有兩家公司。兩公司商談過股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，但沒有結(jié)果，一方竟然通過偽造一系列文件，騙取了股權(quán)變更登記。受害方發(fā)現(xiàn)后把矛頭直指工商局。
其實，在新《公司法》實施前，工商登記機關(guān)在類似案件中就屢屢被受害方告上法庭。在新法實施后，諸如此類的問題變得更為突出。讓工商部門吃不消的是，一些法院要求工商部門嚴格把關(guān)，對公司登記事項進行實質(zhì)審查。
對此，分歧主要集中在公司登記審查是實質(zhì)審查還是形式審查上。
工商部門認為，我國《公司法》、《公司登記管理條例》、《行政許可法》已把登記審查明確為形式審查，登記機關(guān)只對申請資料是否齊全，是否符合法定形式負審查責(zé)任。要求登記機關(guān)實質(zhì)審查，不僅是對效率的漠視，而且高估了登記機關(guān)的能力，因為對于申請材料真實性的掌握，申請人顯然占絕對優(yōu)勢，而靠登記機關(guān)有限的人力、財力、手段與申請人博弈，很難！
如法人代表資格的問題，對無行為能力人可以審查，但對刑滿被判刑、被公安機關(guān)通緝的、被采取強制措施的等等，如何審查？哪有時間和手段去查明他是否有犯罪記錄？
太多而不切實際的責(zé)任必然會導(dǎo)致登記機關(guān)對企業(yè)申請行為設(shè)置更多的限制，從而降低登記效率，而這又和法律與社會要求相悖的。這一扯皮問題不能再扯下去了，企業(yè)注冊登記第一線的很多同志這么說。
【專家意見】
登記機關(guān)的審查是形式審查。登記機關(guān)不是神仙，無法對被審查文件背后的法律事實的真實性、合法性進行實質(zhì)審查，但登記機關(guān)在審查時要遵循“審慎審查原則”，應(yīng)當(dāng)對被審查文件自身的真實性、合法性進行審查和核實。
因此，登記機關(guān)對相關(guān)文件進行審查時應(yīng)當(dāng)以形式審查作為衡量標準，而不應(yīng)苛求其遵守實質(zhì)審查標準。形式審查不是不審查，更不是隨便審查；必須遵循“審慎審查原則”，應(yīng)當(dāng)以合理謹慎的政府公務(wù)員在相同或者近似情況下應(yīng)當(dāng)盡到的審慎和注意程度作為衡量標準。例如，依法提交的法律文件是否提交了，文件簽名與預(yù)留簽名是否一致，發(fā)現(xiàn)報送文件中的表面瑕疵的是否向企業(yè)核實。這是一個客觀標準。跨過這一門檻的，登記機關(guān)可以免責(zé)；跨不過的，就要承擔(dān)行政責(zé)任。理性的普通公務(wù)員能夠?qū)彶槌鰜淼奈募Υ脹]有審查出來，本身就構(gòu)成了形式審查中的過錯。
④如何確定地方國有一人公司的身份？
按新《公司法》的規(guī)定，一個自然人或一個法人可以設(shè)立一人有限責(zé)任公司。從主體上看，一人公司只限于一個自然人或一個法人設(shè)立，且一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明是自然人獨資或是法人獨資，并要在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。
工商部門在一人公司的注冊登記過程中發(fā)現(xiàn)，涉及國有獨資的一人公司在注冊登記中存在制度上的缺失和漏洞。
例如，由地方財政出資設(shè)立一家一人獨資公司，注冊資本是國家的，投資者是地方的某一部門或機構(gòu)。寧波工商局注冊處負責(zé)人用舉例說明的方式闡述著他們的疑慮：當(dāng)以國有資產(chǎn)單獨投資設(shè)立公司時，是將其登記為國有獨資公司？還是登記為一人公司？因為公司法所指的“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”是國資委及國資局，而浙江省級設(shè)有國資委，但縣市沒有這一機構(gòu)。
這位負責(zé)人進一步解釋說，登記為上述兩種不同的公司將產(chǎn)生不同的法律后果，其管理方式、管理權(quán)限、管理內(nèi)容都不同。如果是國有獨資公司，其法定代表人必須由國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)委派，董事有多少、監(jiān)事有幾人等也必須由國資監(jiān)管機構(gòu)說了算，合并、分立、解散等重大事項也必須由監(jiān)管機構(gòu)審核，報本級人民政府批準，公司自己沒有決定權(quán)。
而一人公司則不然，大事小事都可由股東或章程授權(quán)公司自己說了算。
由此帶來的問題是，如果單純從法條上理解，在無國資管理機構(gòu)的地方，大量國有資產(chǎn)投資的獨資公司，登記為法人一人公司，這個公司就有可能游離于國資職能部門的監(jiān)管之外，為國有資產(chǎn)的流失帶來隱患。
工商部門認為，對法條應(yīng)作實質(zhì)上的理解，監(jiān)管機構(gòu)不能局限于“國資局”，只要有職能的部門或?qū)嶓w，都應(yīng)該履行國資管理職能，由這一實體出資設(shè)立的公司，應(yīng)登記為國有獨資公司。
工商部門表示，究竟如何登記，需要進一步明確。
【專家意見】
國有獨資公司是一人公司的一種特殊形態(tài)，新《公司法》在第二章的第四節(jié)專門作了特別規(guī)定。如當(dāng)?shù)卣疀]設(shè)國資局，但確實是國家出資的公司，當(dāng)?shù)卣梢灾苯勇男斜O(jiān)管責(zé)任，或授權(quán)同級負有國有資產(chǎn)監(jiān)管職責(zé)的政府部門，如財政局、經(jīng)貿(mào)委等代行監(jiān)管職責(zé)。
國有資產(chǎn)出資的公司，原則上盡量登記為國有獨資公司，若登記為一人公司，的確存在國有資產(chǎn)流失的隱憂。
⑤資本分繳的規(guī)定是否適用前置審批項目？
王某與兩位朋友早就欲在拍賣行業(yè)練練身手，但文物拍賣行最低注冊資本一千萬元的市場準入門檻難住了他們。
按新《公司法》的規(guī)定，設(shè)立公司可以分期繳付注冊資本，可以在兩年內(nèi)分期繳足，首期只需繳付20%的注冊資本；如果是投資公司，注冊資本可以分5年繳足。這是我國本次公司法修改中一個重大的基本制度的變革。可以說，這次公司法修改后，我國公司的資本制度已經(jīng)由法定資本制轉(zhuǎn)變?yōu)檎壑缘氖跈?quán)資本制，與國際上大多數(shù)國家所實行的公司資本制度大體一致。
這一制度的變革也使王某三人很動心。但拍賣行屬于前置審批項目，投資設(shè)立涉及前置審批項目的公司，其注冊資本是否同樣可以分期繳付？如果可以分期繳付，王某和其朋友只需先期繳納200萬元就可好夢成真了。但實際上相關(guān)各方對公司法和條例規(guī)定理解不一。
主張適用分期繳付規(guī)定的認為，法律規(guī)定的是“注冊資本”，不論是拍賣公司還是其它需要前置審批公司，其登記事項中寫的就是“注冊資本”，無非是分期繳付。
主張不適用的認為，公司法明確規(guī)定，前置審批項目是根據(jù)國家法律、法規(guī)、國務(wù)院決定，依法在辦理營業(yè)執(zhí)照之前需要進行專項審批的項目。國家法律、法規(guī)、國務(wù)院決定有最低限額的，必須從其限額。
有的還主張，對于前置審批項目，工商登記機關(guān)不是把關(guān)機關(guān)，是否適用分期繳付注冊資本的規(guī)定，應(yīng)該由相關(guān)的審批機關(guān)把關(guān)。
然而，現(xiàn)實當(dāng)中，前置審批項目分布在醫(yī)藥衛(wèi)生、公安、環(huán)保、金融、經(jīng)貿(mào)、電信等各個部門，各部門把握的口徑有寬有嚴，不盡相同，這使法律的嚴肅性和公平性遭受損害。
在公司注冊登記的事項中，公司的注冊資本是一項重要的登記內(nèi)容。這一問題不僅深深困擾著公司登記機關(guān)，也困擾著相關(guān)項目的前置審批機關(guān)，更困擾著廣大投資者。
【專家意見】
新《公司法》第26條規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。
同時還規(guī)定：法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。
投資設(shè)立涉及前置審批項目的公司，當(dāng)然也適用上述資本分繳的規(guī)定。既然文物拍賣行要求一千萬的最低注冊資本，那么首次出資額也不得低于一千萬。
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